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选择字号:   本文共阅读 1967 次 更新时间: 2009-02-03 18:26:36      添加到我的收藏
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陈乔见:私与公:自治与法治——兼论儒家“齐家”与“治国”之分际
·陈乔见
标签: 儒家

    内容提要: 家国不分,公私不别,“齐家”与“治国”混为一谈,亲情主义,对人不对事,鼓吹人治而否定法治等等,凡此种种论调,似乎早已成为对传统儒学的盖棺论定,而儒学也因此似乎丧失了建构“现代”生活的话语权。然而,先秦儒家早已区分了“门内”与“门外”分而治之的原则:门内私域应充分自治,门外公域则应依法而治。居于家庭与国家之间的邻里乡党,儒家亦主张予以充分自治,反对国家公权力与法律垂直到底。当家、国义务发生冲突时,儒家原“情”而论,既考虑事件本身的性质(情实),又兼顾家庭情感,力图做到既恩义兼顾又恩义明分。儒家的法治思想体现了对统治权力的限制,对小民权利的保护,对家庭亲情的呵护,对人之尊严的维护。凡此种种,理应成为当前“现代化”运动的范导理念。
    
    在西周封建结构中,“公”最初指天子三公与诸侯一级的行政者,“私”主要指卿大夫一级的行政者,以及卿大夫以下所有阶层的人;相应地,诸侯国被称为“公室”、“公家”,卿大夫氏室被称为“私室”“私家”。春秋末期与战国时期,封建制度逐渐瓦解,诸侯成了最高的统治者,诸侯以下的行政者也僭称“公”,[1]“公”遂成了高层统治阶层或地方君长的泛称。在后世的用法中,“公”或“公家”基本上等同于与政治紧密相连的官家、官方及其机构,“私”则基本上等同于非政治的个人、家庭、民间等。以上皆为“公”“私”的实然义,此外,在春秋末期与战国之际,“公”“私”都发展出了价值义:“公”的基本价值义为公正、公平、无私;“私”的基本价值义是奸邪、偏私。当然,“公”“私”的涵义及其历史演变远比上述复杂的多,而且,在隶属格局的社会中,“公”“私”范域具有相对性,是“公”是“私”需视具体语境而定。本文所谓的“公”与“私”,取其实然义:其一,若以政治身份作为判准而言,“公”与“私”的区分大体相当于“君子”与“小人”(本文皆就其地位、身份义而言)的区分。其二,若以领域作为判准而言,“公”与“私”区分最初就是源于“公家”(国)与“私家”(卿大夫家)的区分,因此,“国”自然是属于公域,而“家”则属于私域;不过,此所谓的“家”不专指卿大夫家,而是包含了一般的个体家庭。即便是个体家庭,亦有“君子”之家与“小人”之家的区分,前者往往与国家政治有密切联系,在封建宗法制的社会中尤其如此,后者则远离政治中心,几与政治无涉。
    在西方理论界,不同思想家和学派对“公/私”(public/private)的划分并不一致,但一般而言,“公/私”的区分常常被等同于“政治的”与“非政治的”( political/nonpolitical) 的区分。[2]对于西方主流自由主义而言,“公”“私”的区分就是国家公权力和法律管辖之内的领域与管辖之外的领域的区分,个人、家庭、私密关系圈及其情感和事物被认为是国家公权力与法律不应干涉的私人领域。不难发现,中国传统的“公”与“私”与西方自由主义论说中的“公域”与“私域”有某种对应关系。“公”都与政治密切相关,“私”则是非政治的或远离政治的。当然,两者表面的相似性,并不意味着两者的功能完全相同。之所以要分判公私领域,目的无非在于“分而治之”,防止互相越界:一方面,防止以公共领域的管理方式(如法律和政治权威)侵暴私人领域;另一方面,防止以处理私人领域的方式(比如讲亲情、交情)干扰政治公共领域。如果说,西方主流自由主义区分“公/私”的理论意义在于防止国家公权力与法律对私人领域的侵犯,那么,儒家论说中所蕴涵的“公/私”区分的理论意义则是双重的:一方面,与西方主流自由主义一样,是为了防止国家公权力与法律对私人领域的侵暴,另方面,则是为了防止私人关系尤其是家庭情感对政治公共领域的干扰。本文试图根据儒家的论说,建构起儒家的公共哲学,并澄清对儒家的一些惯常误解。
    
    一 从“父子互隐”与“不隐于亲”说起
    
    “父子互隐”出自《论语•子路》:
    叶公语孔子曰:“吾党有直躬者,其父攘羊,而子证之。”
    孔子曰:“吾党之直者异于是:父为子隐,子为父隐。——直在其中矣。”
    理解这段语录,需要澄清四个关键概念:“攘”、“证”、“隐”、“直”。关于“直躬”,刘宝楠《正义》引高诱注:“躬盖名其人,必素以直称者,故称直躬。‘直’举其行,‘躬’举其名。直躬犹狂接舆、盗跖之比。”关于“攘”字,何晏《集解》:“有因而盗曰攘。” 邢昺疏说得更明白:“有因而盗曰攘,言因羊来入己家,父即取之。”可见,“攘羊”不等于主动偷羊、窃羊、盗羊。由于缺乏彼时的法律文献依据,我们很难断定“攘羊”在彼时是否构成犯罪事实。关于“证”,《说文·言部》:“证,告也。”关于向谁告发,历代注疏语焉不详,唯有邢昺疏较为明确:“子言之于失羊之主,证父之盗。”依据邢疏,儿子告之失主其父攘羊,此事并没涉及官府和法律。考虑到当时的社会习俗,笔者认为邢疏不无道理。关于“隐”字,郑玄注《礼记·檀弓》“事亲有隐而无犯”曰:“隐,谓不称扬其过失也。”“隐”是相对于“证”而言,既然“隐”是不称扬其过失,那么,“证”就是揭发其过失;由此可知,在彼时的语境中,“隐”“证”应该是就社会公众(邻里乡党,包括失主)而言,而不是官府。总之,“其父攘羊”是否构成犯罪事实难以断定,根据邢疏,“其子证之”也不是向官府告发。因此,很难说“其父攘羊,其子证之”事件与法律搭边。[3]但是,由于后世尤其是当今学者往往把此案例纳入法律框架内讨论,因此,笔者姑且承认此事与法律相关。
    到底“子证父攘羊”为直?还是“子为父隐”为直?这关键在于对“直”的理解。“直”之原意盖指物体不弯曲,如《诗·小雅·大东》:“周道如砥,其直如矢。”意思是说大路像磨刀石一样平坦,像箭杆一样笔直。《玉篇·∟部》:“直,不曲也。”“直”遂引申为人的正直品格。因此,在先秦文献中。“直”经常与“正”义近,而与“曲”义相反。《左传》襄公七年:“正直为正,正曲为直。”“正曲”指使弯曲变直,也就是孔子说的“举直错诸枉,能使枉者直。”[4]“直”还有明辨是非之义,如《荀子·修身》云:“是谓是,非谓非曰直。”以及公正之义,《韩非子·解老》亦云:“所谓直者,义必公正,必不偏党也。”叶公之党认为“子证父攘羊”是直,孔子认为“父子互隐,直在其中”;显然,孔子对直的理解与叶公之党的理解不同。孔子之言值得玩味,他没有直接否定“子证父攘羊”之直,而是说我的理解与你的理解不一样;孔子也没有直接肯定“父子互隐”是直,而是说“父子互隐”,则“直在其中矣”。也就是说,孔子并不直接否定外在的直行,他的意思是“父子互隐”虽“曲”却“直在其中”。朱熹《集注》抓住这一点:“父子相隐,天理人情之至也。故不求为直,而直在其中。”理学殿军刘宗周说得更明白:“直之理,无定形。……曰‘直在其中’者,无直名,有直理也。”[5]在儒家看来,直躬的行为是直,但却是“非直之直”(此套用孟子“非礼之礼,非义之义”[6]),就是说,直躬的行为表面上似乎很正直,实则不然。这就涉及到孔子对“直”之理解的关键所在。
    如所周知,孔子注重人的外在行为规范,要求人们“克己复礼”,非礼勿视、听、言、动;但他更重视道德的内在性。孔子之前,礼是社会的一切行为规范,孔子在继承周礼的同时,突出了“仁”的重要性,并且把“仁”视为“礼”的心理情感基础,如他所言:“人而不仁,如礼何?人而不仁,如乐何?”[7]同样,孔子认为外在的“直行”必须有内在的“直感”为基础,才称得上真正的“直德”。因此,我们可以说,直躬之直仅仅是一种外在行为的直;孔子之直则是一种情感之直。关于这一点,冯友兰先生讲得很清楚,他非常重视孔子所讲的“直”,在其《中国哲学史》中,他甚至把“直”放在其它重要范畴如“仁”、“忠”、“恕”之前加以论述。冯氏说:“直者由中之谓,称心之谓。其父攘人之羊,在常情其子决不愿其事之外扬,是为人情。如我中心之情而出之,即直也。今乃至证明其父之攘人羊。是其人非沽名买直,即无情不仁,故不得为真直也。”[8]就直躬的情况看,很可能是沽名买直,其素以“直”称名于乡党与后世,可以证此;或许直躬正是受此直名的激励,于是不断寻找机会买直,终有“证父攘羊”之举。
    在《论语》中,有两人被世人认为是“直”,但孔子皆表示怀疑,其中一个是直躬,另一个是微生高。《论语·公冶长》载:“子曰:‘孰谓微生高直?或乞醢焉,乞诸其邻而与之。’”何晏《集解》曰:“乞之四邻以应求者,用意委曲,非为直人。”大概微生高亦是一位以“直”称名其乡党的人,而且孔子也知之,但当孔子知道乞醢事件之后,便怀疑其直。我们看到,在其父攘羊的事件中,孔子认为儿子隐瞒实情,直自在其中;在乞醢事件中,孔子则认为微生高应该坦白实情才是直。总之,孔子认为“直”必须出自真情实感,而直躬与微生高用意委曲,沽名钓誉,故不得为真直。
    如前所言,“直”原指外在行为之直,孔子注入了内在情感的因素,并且认为,在道德评价中,须以内在情感为主要依据。在“证父攘羊”事件中,孔子对直躬之直表示怀疑,原因即在于直躬缺乏真情实感。那么,这是否意味着孔子一概感情用事呢?答案是否定的,这由孔子称赞叔向为“古之遗直”可证。《左传》昭公十四年载:
    晋邢侯与雍子争鄐田,久而无成。士景伯如楚,叔鱼摄理。韩宣子命断旧狱,罪在雍子。雍子纳其女于叔鱼,叔鱼蔽罪邢侯。邢侯怒,杀叔鱼与雍子于朝。宣子问其罪于叔向。叔向曰:“三人同罪,施生戮死可也。雍子自知其罪,而赂以买直;鲋也鬻狱,邢侯专杀,其罪一也。己恶而掠美为昏,贪以败官为墨,杀人不忌为贼。夏书曰:‘昏、墨、贼,杀’,皋陶之刑也,请从之。”乃施邢侯而尸雍子与叔鱼于市。
    仲尼曰:“叔向,古之遗直也。治国制刑,不隐于亲。三数叔鱼之恶,不为末减。由义也夫,[9]可谓直矣!邢侯之狱,言其贪也,以正刑书,晋不为颇。三言而除三恶,加三利。杀亲益荣,犹义也夫!”
    晋国的邢侯与雍子争田而讼,韩宣子命令时为代理法官(摄理)的叔鱼受理此案,此案本罪在雍子,但雍子贿赂叔鱼,叔鱼故而断罪于刑侯,刑侯怒而杀了叔鱼和雍子。韩宣子向晋国贤大夫叔向(叔鱼之兄)询问刑侯之罪,叔向却认为三人皆有罪,叔鱼之罪在“鬻狱”,即贪污受贿;雍子之罪在“赂以买直”,即行贿;刑侯之罪在“专杀”。叔向根据夏书所载皋陶之刑,认为三者皆当死罪,但因其中二人已死,因此施生戮死。孔子因此称赞叔向为“古之遗直”,原因是“治国制刑,不隐于亲”。其实,叔向在叔鱼生前已经两次责备其过失,只是彼时罪不当死。叔鱼被杀之后,叔向再次数责其弟“鬻狱”之罪,并且认为罪当死刑。那么,我们要问:为什么主张“父子互隐”的孔子,此次则认同并称赞叔向“不隐于亲”的行为呢?关键原因不在于彼处是父子关系,此处是兄弟关系,彼处是父亲犯错,此处是弟弟犯法;而在于事件本身的性质,即“其父攘羊”仅限于邻里乡党,只是一般的私人间的民事纠纷,没有影响到国家的公共事务;而叔鱼“鬻狱”则直接影响到了公共司法领域。再看叔向前两次揭发叔鱼之过:“平丘之会,数其贿也,以宽卫国,晋不为暴。归鲁季孙,称其诈也,以宽鲁国,晋不为虐。”可见,也是因为其事涉及国家事务,具体而言就是事关国家外交关系和国家声誉。
    如所周知,儒家往往被贴上“情感主义”的标签;但是,与其它诸多贴在儒家身上的标签一样,它并不妥当而且具有误导性。实际上,“情”具有两项基本涵义,一是情实,一是情感;情实更为根本,因为情感亦可以在情实的意义上理解,情感就是某种情实。区分“情实”与“情感”对我们的讨论颇有帮助,譬如,在“其父攘羊”与“叔鱼鬻狱”这两个案例中:父子之情与兄弟之情属于情感范畴,攘羊与鬻狱则属于情实范畴。由此我们可知,无论是孔子反对直躬告父,还是称赞叔向不隐于亲,孔子所依据的判准关键在于“情实”,“情感”固然在其中亦有影响,但并非决定性的因素。
    
    二、 门内与门外:“隐”的界限
    
    只有结合“父子互隐”与“不隐于亲”两段文献,我们才能较全面而准确地把握孔子的思想。在“其父攘羊”中,孔子主张“子为父隐”;在“治国制刑”中,孔子主张“不隐于亲”。孔子一方面主张“亲亲互隐”,一方面又主张“不隐于亲”。这在浅人看来,或许又是个深度悖论。但在笔者看来,孔子的思想颇与西方自由主义关于“公共领域”与“私人领域”之界分的理论颇为相契。如前所言,公私领域两分的理论目的,一方面在于确定国家公权力与法律的界限,另方面在于防止私人关系对政治公共领域的干扰。西方自由主义的关注焦点在于前者,但并不表示不赞同后者,后者对于他们来说是不言而喻的,或者说在西方的传统中后者不构成一个问题。但在所谓“家国一体”的宗法制社会中,后者却很是一个大问题。通过以上两个案例,我们可以初步断定:在家庭私人领域,孔子主张“亲亲互隐”,不主张社会力量与国家政治力量介入私人领域事务;在政治公共领域,孔子并不感情用事,主张“不隐于亲”,公事公办。当然,孔子并没有也不可能提出“公共领域”与“私人领域”的界分理论,但是,孔子的思想实蕴涵了这种界分。这一结论是否符合孔子乃至儒家的一般思想特征?这有待继续探讨和详细论证。
    下面我将孔门儒学关于“隐”和“直”的论述,尽量完整罗列和分析,即可得知上述结论是否妥当。事实上,在只涉及家庭时,尤其是在“事亲”中,孔子一般主张“隐”;在涉及到国家和政治时,孔子主张“无隐”。《礼记·檀弓上》云:
    事亲有隐而无犯……事君有犯而无隐……事师无犯无隐。
    我们主要分析“事亲”与“事君”。郑玄注:“隐,谓不称扬其过失也。无犯,不犯颜而谏。”孙希旦《礼记集解》云:“几谏谓之隐,直谏谓之犯。父子主恩,犯则恐其责善而伤于恩,故有几谏而无犯颜。君臣主义,隐则恐其阿谀而伤于义,故必勿欺也而犯之。师者道之所在,有教则率,有疑则问,无所谓隐,亦无所谓犯也。”这段话实为我上述结论的最佳注解,在家庭私人领域,在对待父母的关系上,儒家认同情感的价值(“恩”性感之直),因此主张有隐而无犯,有几谏而无直谏;在国家与政治公共领域,在对待君臣关系上,儒家认同公正、正义的价值(“义”、政法之直)。
    儒家认为,在公共政治领域,应该以公义为行为主导原则;在家庭私人领域,应该以恩情为行为主导原则。然而,这并不表示儒家认为在家庭私人领域可以完全不顾公义与是非,孔颖达《礼记正义》对上段文字疏云:“亲有寻常之过,故无犯;若有大恶,亦当犯颜。故《孝经》曰:‘父有争子,则身不陷于不义。’”一般而言,儒家主张在家庭私人领域“亲亲互隐”、“有隐无犯”,但是,所谓的“隐”也不是文过饰非,更不是包庇纵容,据孙希旦,则“隐”含有“几谏”之意。孙希旦的解释源于《论语·里仁》:
    子曰:“事父母几谏。见志不从,又敬不违,劳而不怨。”
    何晏《集解》:“几者,微也。”可见“几谏”即是“微谏”。《礼记·内则》对此有充分的阐释:
    父母有过,下气怡色,柔声以谏。谏若不入,起敬起孝,说则复谏;不说,与其得罪于乡党州闾,宁孰谏。
    可见,若父母有过,做儿子的应该“几谏”,若父母不从,则需寻找时机复谏、三谏。“与其……宁”表达了孝子规谏父母的义务和决心。我们不妨再回头分析“其父攘羊”的事件:父亲攘羊,孔子主张子为父隐,这虽然求得了情感之直,但对于失主而言则为不公不直;为了既实现情感需要,又不失公正,我们完全可以想象,儒家眼中的儿子,他一方面应该为父亲隐,另一方面则应几谏父亲,劝说父亲把羊归还失主,一次劝说不成,再次,再次不成,三次,……直至成功。毫无疑问,孔门儒学“隐”、“谏”并用的事亲艺术,有利于邻里乡党的自治与和谐。
    回到我们的论证,再看孔门儒学对“直”的论述。其实,除了怀疑直躬和微生高之直外,《论语》论“直”不少:
    哀公问曰:“何为则民服?”孔子对曰:“举直错诸枉,则民服;举枉错诸直,则民不服。”[10]
    樊迟……问知。子曰:“知人。”樊迟不达,子曰:“举直错诸枉,能使枉者直。”[11]
    在政治公共领域,孔子强调为政者的正直品格,主张选拔正直之士从政。当然,这是就一般情况而言,倘若整个国家陷于无道状态,孔子固然称赞能始终如一的正直之士,但他似乎更倾向于独善其身,明哲保身;如他所言:“直哉史鱼!邦有道如矢,邦无道如矢。君子哉遽伯玉!邦有道则仕,邦无道则可卷而怀之。”[12]显然,以上诸“直”与孔子称赞叔向之“直”意思相同,而与“父子互隐,直在其中”之“直”不同;前者是政治意义上的直,它涉及到政治公共领域,后者是情感意义上的直。除了政治公域中的“政法之直”与家庭私域中的“情感之直”之外,孔子还讲了许多在群己关系中的“做人之直”。从主体自身的角度讲,“人之生也直,罔之生也幸而免”,[13]因此做人应该正直,交友也应该交正直之士。[14]在对待他人方面,孔子主张“以直报怨,以德报德”,[15]此所谓“直”与公正义近。但即便如此,所谓“直而无礼则绞”,“好直不好学,其蔽也绞”,[16]因此,“直”的表达也应该符合礼,不然就会流于粗野和乖刺。总之,“直”首先是自己的正直真诚,而不是专门揭露他人阴私,所以子贡说“恶讦以为直”。[17]可见,即使在一般人际关系中,儒家也不认为揭露他人阴私为直,遑论儿子揭发父亲!
    综上所述,儒家关于“齐家”与“治国”实有区别,这种区别实蕴涵了所谓“私人领域”与“公共领域”的界分。“齐家”应以亲情、恩情为原则,“治国”应以公正、正义为原则。儒家对此有经典表述:“门内之治恩掩义,门外之治义断恩。”[18]“门内”即家庭私人领域,“门外”即国家与政治公共领域。[19]质言之,儒家处理家庭事务与家庭关系以“恩”(情)为主导原则,同时兼顾“义”的原则,即所谓的“恩掩义”;处理国家公共事务则以“义”为原则,不考虑“情”的因素,即所谓的“义断恩”。此外,就处于国家公域与家庭私域之间的邻里乡党或群己领域而言,儒家也不认为专门揭露他人阴私为直,也就是说,在这些领域,儒家同样倾向于“隐恶而扬善”,或者说,儒家倾向于把它们划入自治的领域。当代著名法律史学者张晋藩先生说:“国法向亲情倾斜,是有其内在限度的,超过此限度,便丧失了作为国法所应具备的维持社会秩序与政治秩序的职能,而不成其为国法了。”[20]法律绝对不是如许多现代国人所理解的那样,一概不顾人情,法律的制定必须考虑到人情的因素,但又必须把人情的因素限制在一定范围内,这就是儒家所说的“门内”与“门外”。
    
    三、舜负父而逃:公法与私情不可偏废
    
    如前所言,我们根据孔子对直躬和叔向的评论推出一个结论:儒家主张公私领域两分,主张治国以公义(公正、法律之直)为主导原则,齐家则以私情、私恩为主导原则。下面,我将证之于儒家论说中的其它类似案例,以期检验这一结论。孟子对此问题即有明确的讨论。《孟子•尽心上》载:
    舜为天子,皋陶为士,瞽瞍杀人,则如之何?”孟子曰:“执之而已矣。”“然则舜不禁与?”曰:“夫舜恶得而禁之?夫有所受之也。”“然则舜如之何?”曰:“舜视弃天下犹弃敝蹝也。窃负而逃,遵海滨而处,终身欣然,乐而忘天下。”
    舜是天子,乃孟子言必称道的圣王。但正是这样一位圣王,却不幸出生在一个问题家庭中,《尚书·尧典》载:“瞽子,父顽,母嚚,象傲。” 这是说,舜是瞽叟的儿子,瞽叟顽固愚蠢、后母悖谬、兄象蛮横。《孟子·万章上》记载了三人两次欲害死舜的事件:“父母使舜完廪,捐阶,瞽瞍焚廪。使浚井,出,从而掩之。”舜自然是两次都得以逃脱。“士”是治狱官,相当于“叔鱼摄理”的“理”,也就是今天的法官。皋陶是传说中的第一位著名法官,执法必定公正无私,不然后人也不会把法律的制造归功于他(按《后汉书·张敏传》:“皋陶造法律。”)。舜是政治公共领域的最高代表,握有最高的公权力;皋陶也是公共领域的代表,握有法律的权威,是法律的化身;那么,舜父杀人,舜与皋陶该如何办呢?桃应这一假设问题,充满了戏剧性的矛盾冲突,不得不让人拍案叫绝。
    孟子认为,皋陶“执之而已矣”,皋陶唯有拘捕瞽瞍,这足证孟子尊重法律,有充分的法律意识,认为无论任何人犯法就应该绳之以法。桃应又说,难道舜就不制止皋陶么?孟子明确回答,“舜恶得而禁之”,舜不得禁止皋陶执法,这足证孟子反对以公权力干预司法,反对以“权”压“法”,反对“权”大于“法”,也反对徇情枉法;这是无容置疑的。那么,舜究竟该如何办呢?孟子为他设计的抉择是:“舜视弃天下犹弃敝蹝也。窃负而逃,遵海滨而处,终身欣然,乐而忘天下。”孟子此论,至少表达了两层意思:其一,亲情可贵,孝道不可废;其二,相对于亲情而言,天下之尊位不可贵,可以放弃。这与孟子一贯重“天爵”(道德价值)轻“人爵”(世俗富贵)的价值取向完全相符。[21]孟子之本意,若要在天子的富贵与孝的道德价值之间做出选择,他选择孝道。通观孟子对孝道的重视,以及他每每称赞大舜,很少针对其政治功业,而往往针对其孝德孝行,应该说这个论断虽不中亦不远矣。诚如南宋余允文所言:“孟子之意,谓天下之富,天子之贵,不能易事父之孝。遂答以天下可忘,而父不可暂舍,所以明父子之道也。”[22]
    本意归本意,这个案例确实体现了“情”与“法”的冲突,体现了家庭私情与公共法律之间的冲突。笔者赞同蒙培元先生的解释:“在这里,孟子决没有否定‘法’的合理性,更没有以‘权’压‘法’,在‘法’与‘权’之间,决不能‘徇情而枉法’,这是非常清楚的。但是,当‘情’与‘法’发生尖锐冲突时,为了实现人的情感需要,却可以‘逃法’。”[23] 问题在于,舜帮助父亲“逃法”是否犯法?这取决于法律有无相关的规定。可是,皋陶之法对此有无相关规定,我们不得而知;孟子时代的法律详情,我们也不得而知。我们能拿来作为参照的,大概只有《周礼》。《周礼·秋官·小司寇》载:“以八辟丽邦法,附刑罚:一曰议亲之辟,二曰议故之辟,三曰议贤之辟,四曰议能之辟,五曰议功之辟,六曰议贵之辟,七曰议勤之辟,八曰议宾之辟。”郑玄注:“辟,法也。”又,《周礼·秋官·大司寇》云:“凡卿大夫之狱讼,以邦法断之。”可见,《大司寇》所谓“邦法”是治理官府的常法,而《小司寇》所谓的“八辟”则是附属于邦法的特别条款。关于“八辟”,孙诒让疏云:“盖凡入八议限者,轻罪则宥,重罪则改附轻比,仍有刑也。”简单讲就是,一般情况下用邦法来治理官府,但若罪犯在“八议”范围内,即:天子亲属、天子故旧、贤者、有才能者、有大功者、有贵爵者、勤政为民者、宾客诸侯,则法官不可专断,并且应该考虑酌情减刑。可以说,舜父杀人恰好符合“议亲”的条件。姑不论《周礼》与《孟子》孰先孰后,在孟子之前存在着“议亲”的传统应无疑问。若根据《周礼》所载“议亲”的法律条文,对于舜父杀人,皋陶无权专断,而舜即便直接干预司法也是受法律支持的。如此一看,孟子不让舜干预司法,表明他认为司法应该独立,这相对于“议亲”的传统而言,其法治思想甚至有些激进。再者,根据后世律法中的“容隐制”,舜负父而逃也算不上犯法。当然,汉代以后律法中的“容隐制”正是根据孔孟儒家伦理上的“亲亲互隐”观念发展而来。[24]因此,这似乎是一个循环论证。然而,笔者坚信,在成文法制定之前,相关的观念、习俗一定是经历了漫长的发展,而且这些观念和习俗一定是得到社会的普遍认可。如此一看,舜窃负而逃,也很难说是犯罪活动。总而言之,就舜而言,绝无所谓“以权压法”或“徇情枉法”,更无所谓“腐败”一说。
    之所以说这个案例仍然蕴涵了“情”与“法”、“家”与“国”之间的冲突和抉择,这里的“法”不是指舜违法犯法,而是指舜父瞽瞍本应受到法律的制裁(根据叔向所言,皋陶之刑载“杀人不忌为贼”,贼当杀。见前文)。舜面临着这样的抉择:是让杀人的父亲接受本应受到的法律制裁,还是保全父亲性命,维护家庭亲情。不可否认,孟子最终选择了家庭亲情。论者往往据此认定,孟子主张“亲情至上”,主张把家庭私德凌驾于法律和社会公德之上,如有人说:“舜的行为显然是把父子亲情摆在至高无上的位置,不仅将它凌驾于社会生活的法律规范之上,而且也将它凌驾于儒家的仁政理想之上。”[25]孟子的仁政理想,简单说就是在养生丧死无憾的基础上,申之以孝弟之义;关于此,孟子反复言及;对孟子而言,与其说把父子亲情凌驾于仁政理想之上,毋宁说维护父子亲情就是仁,能够保护家庭亲情的政治就是仁政。由此可见,说孟子把父子亲情凌驾于仁政之上,实乃不懂孟子,强把孟子仁义孝悌打成两橛,制造所谓深度悖论。孟子是否把父子亲情凌驾于法律之上?如前所论,孟子实乃非常尊重法律,其论说实蕴涵有司法独立的主张。如果舜欲徇情枉法,以天子之位他完全可以直接干预皋陶执法,孟子之所以强调“舜恶得而禁之”,不就是在说明法律的权威至高无上么?关于此,南宋二程高足杨时(龟山)对孟子此论的分析颇为精辟:
    父子者,一人之私恩。法者,天下之公义。二者相为轻重,不可偏举也。故恩胜义,则诎法以伸恩;义胜恩,则掩恩以从法。恩义轻重,不足以相胜,则两尽其道而已。舜为天子,瞽瞍杀人,皋陶执之而不释。为舜者,岂不能赦其父哉?盖杀人而释之则废法;诛其父,则伤恩。其意若曰:‘天下不可一日而无法,人子亦不可一日而亡其父。民则不患乎无君也,故宁与其执之,以正天下之公义。窃负而逃,以伸己之私恩,此舜所以两全之道也。[26]
    杨时之论,显然借鉴了前文所提到的“门内之治恩掩义,门外之治义断恩”所蕴涵的公私领域两分的原则。诚如杨时所言,舜如欲徇情枉法,作为天子的他“岂不能赦其父哉?”但舜不想因为私恩而“废法”和践踏“公义”,因为天下不可一日无法;也不能任由皋陶诛其父而“伤恩”,因为父子亲情具有天性(必然性)和唯一性。因此,舜只有“弃天下”,“窃负而逃”。“弃天下”这一细节应该引起我们足够的重视,为什么孟子不直接说“窃负而逃”,而一定要强调“弃天下”这个前提,这说明孟子有明确的公私意识:舜只能作为私人身份负父而逃,而不能以国家公职人员的身份(天子)负父而逃——这两者的性质有本质的区别:在前者,没有动用公权力也无公权力可用,因而不是腐败;在后者,则动用了公权力,因而是腐败。综上所述,在孟子的论说中,毫无疑问,家庭的价值具有优先性,国法亦具有至高无上的权威。毋庸讳言,在家庭责任与国家责任之间,孟子选择履行家庭责任,放弃国家责任;但“放弃”不等于“践踏”,“优先性”也不等于“凌驾”。
    
    五、周公诛管叔:公法胜私情
    
    以上孟子论舜也反映了儒家“门内”与“门外”两分的原则,舜不干涉皋陶执法反映的是“门外之治义断恩”,舜负父而逃反映的是“门内之治恩掩义”。那么,如何判断事属“门内”还是“门外”,如何判断事涉“私域”还是“公域”?首先,看第一当事人(如“攘羊”的父亲、“鬻狱”的叔鱼、“杀人”的瞽瞍)本人是否为国家公职人员,如果他是国家公职人员,且利用其职权犯罪,那么其事无疑涉及“公域”;如果他不是公家公职人员,则有两种情况,一种纯属“门内”,一种已逾出“门内”。其次,再看第二当事人(如“证父攘羊”的儿子、“证弟鬻狱”的叔向、“负父而逃”的大舜)是否担任国家公职,其所行之事是否动用了公权力;如果两者兼有,其事无疑亦属“门外”;如果他不是国家公职人员,或虽为公家公职人员,却不曾利用职权,那么其事则纯属“门内”。在此,我们不妨反观以上提到的三个案例。在攘羊事件中:就父亲而言,攘羊之事,既不是纯粹的门内之事,亦不涉及政治公域,而是涉及乡党领域;就儿子而言,儿子既不是国家公职人员,则他如何对待父亲,纯属门内家事;——因此,就儿子而言,儒家认为他应当依据“恩掩义”的原则行事,即“子为父隐”。在鬻狱事件中:就叔鱼而言,叔鱼是国家公职人员,且利用公职鬻狱,其事纯属公域;就叔向而言,叔向是公家公职人员,而他所行之事亦属于公域;——因此,他对待其弟叔鱼,只能依据“义断恩”的原则,而他确实做到了“不隐于亲”,所以孔子称赞他为“古之遗直”。舜例相对复杂一些:就瞽瞍而言,他不是公职人员,他杀人既不属门内,亦不涉及政治公域;就皋陶而言,他身为法官,其拘捕瞽瞍纯属公域,而他与瞽瞍又无亲属关系,因此他只需根据“义”(法律)的原则行事;就舜而言,他身为天子,本应根据“义断恩”的原则,任由皋陶逮捕瞽瞍;但他作为儿子,则应该根据“恩”的原则行事,但救父既然纯属门内家事,因此不得以权压法,而只能以私人身份(所谓“弃天下”)行事。试想,如果瞽瞍是国家公职人员而滥杀无辜,而大舜又不能或不愿放弃天子之位,那么,依据儒家“门外之治义断恩”的原则,舜恐怕就只有大义灭亲了。
    当然,舜大义灭亲只是一种推测,舜是否会这样做我们不得而知,我们诠释者也不可作过多的想象与发挥,因为那样所分析出来的结论只能是诠释者自己的观点,而不是孟子本人的观点。不过,无独有偶,儒家提供了“大义灭亲”的一个例证,此即“周公诛管叔”。《尚书·蔡仲之命》载:
    惟周公位冢宰,正百工。群叔流言,乃致辟管叔于商,囚蔡叔于郭邻,以车七乘;降霍叔于庶人,三年不齿。
    《蔡仲之命》虽是伪古文尚书,但其所记此事,大体是可以相信的,《史记·管蔡列传》对此记载较为详细。管叔是周公之兄,蔡叔、霍叔是周公之弟。周初分封天下,“封叔鲜于管,封叔度于蔡,二人相纣子武庚禄父,治殷遗民。”[27]武王崩后,周公辅成王,管叔、蔡叔发动叛乱,周公平定叛乱,并诛杀管叔而流放蔡叔。周公是儒家理想中的圣王,不亚于尧舜,周公杀弟放兄的行为,孔孟儒家无疑是认同的,如孟子谈及此事云:“周公,弟也;管叔,兄也。周公之过,不亦宜乎?且古之君子,过则改之;……古之君子,其过也如日月之食,民皆见之;及其更也,民皆仰之。”[28]周公之过是误封管、蔡,“改”即是诛管放蔡,如赵歧注:“周公虽有此过,乃诛三监,以作《大诰》,明敕庶国,是周公之改也。”在这个案例中,第一当事人管叔(其罪最重且为兄长,故以之为代表)是国家公职人员,其叛乱行为无疑属“门外”之事,周公虽为其弟,但作为当时最高公权力的代表,他的处理原则只能是“义断恩”。惟其如此,周公才受到儒家的称赞。
    
    六、舜封弟有庳:恩义明分
    
    在儒家的论说中,既牵涉家庭私域又涉及国家公域的案例还有一例,即“舜封弟有庳”。《孟子·万章上》载:
    万章问曰:“象日以杀舜为事,立为天子,则放之,何也?”孟子曰:“封之也;或曰,放焉。”万章曰:“舜流共工于幽州,放驩兜于崇山,杀三苗于三危,殛鲧于羽山,四罪而天下咸服;诛不仁也。象至不仁,封之有庳。有庳之人奚罪焉?仁人固如是乎?在他人则诛之,在弟则封之?”曰:“仁人之于弟也,不藏怒焉,不宿怨焉,亲爱之而已矣。亲之,欲其贵也;爱之,欲其富也。封之有庳,富贵之也。身为天子,弟为匹夫,可谓亲爱之乎?”“敢问或曰放者,何谓也?”曰:“象不得有为于其国,天子使吏治其国,而纳其贡税焉,故谓之放。岂得暴彼民哉?虽然,欲常常而见之,故源源而来,‘不及贡,以政接于有庳’,此之谓也。”
    首先,理解此段的主要背景是分封制与宗法制。一般认为,西周社会是典型的封建宗法制,舜之时代有无分封制,不得而知;孟子时代封建制与宗法制日益式微,趋于瓦解。但是,孟子显然是在封建宗法制的背景下讨论此问题。封建宗法制的根本大法是“亲亲”。“亲亲”不等于“任人唯亲”,因为除了“亲亲”之外,还有“尊尊”与“贤贤”。此即《礼记·中庸》所谓“仁者人也,亲亲为大;义者宜也,尊贤为大。亲亲之杀,尊贤之等,礼所生也。”实际上,即便是作为典型的西周封建宗法制,除了分封子弟外,也分封功臣、贤能、王者之后等等。基于封建宗法制的根本大法,作为天子的舜,封弟于有庳,这算不上“任人唯亲”,也算不上违法,毋宁说是依法办事;而象受封有庳,这在当时来讲也是其“应得”之权益。人们之所以怀疑舜任人唯亲,是因为同样是不仁之徒,舜对弟则封之有庳,对其他四人则或诛或流。孟子对此的两层解释与“门内”“门外”分而治之的原则颇为吻合。先分析孟子第一层含义:象是舜弟,其富贵贫穷乃舜“门内”家事,因此根据“恩”的原则,封之有庳;但是,不可否认,舜封弟有庳已动用了职权,因此,此事无疑亦涉“门外”。这种“内”“外”亦即“家”“国”交织的状态,是封建宗法制不可避免的特有形态。论者或许在孟子关于舜封弟有庳的论说中,找见了儒家“家国不分”(或“公私不分”)的有力证据。可是,若我们再看孟子的第二层含义,就会发现事实远非如此:象既得封之有庳,他即为公职人员,此时,无论是舜还是象的行为皆不在是“门内”之事,而是涉及“门外”,因此,舜根据“义”的原则,使象不得有为于其国,而是选拔派遣官吏治其国。可见,舜封弟有庳的行为甚至连“任用亲人”都谈不上,遑论“任人唯亲”,因为孟子说得很明白,舜只是欲使其弟富贵,而不是让他参与公共事务。孟子此论,可以视为他对封建宗法制的改良方案,此方案使封建宗法制更具理性。不可否认,以今人的眼观之,舜使弟富贵的做法有以公图私之嫌,但如前所言,在封建宗法制中,象之富贵是其应得之权益。总之,孟子的思想实际蕴涵有“家”与“国”、“公”与“私”两分的原则,绝无所谓“家国不分”或“公私不分”一说。
    至于“四罪”,他们本为国家公职人员而不仁,与舜又无亲属关系,其事纯属“门外”之事,因此只需根据“义”的原则,或杀或放。或许有人会问,既然象不仁,舜为什么不像周公诛杀管叔那样诛杀之。我们仍不妨以“门内”“门外”分而治之的原则对之进行分析。象之所以不仁,是因为他整日谋害杀舜,此事只是舜之家事,是“门内”之事,因此舜立为天子后,不得利用手中权力诛杀其弟;如果舜诛杀象,那就是假公义以泄私愤。当然,这只是我们的分析,其实舜对于象毫无私愤。管叔之所以不仁,是因为他身居公职,谋反叛乱,其事已不在是周公家事,而属“门外”之事,因此,周公只能依据“义断恩”的原则诛杀之。当然,也有人认为周公待兄不如舜之待弟,如朱熹《孟子集注·公孙丑下》云:“或曰:周公之处管叔,不如舜之处象,何也?游氏曰:象之恶已着,而其志不过富贵而已,故舜得以是而全之;若管叔之恶则未着,而其志其才皆非象比也,周公讵忍逆探其兄之恶而弃之也耶?周公爱兄,亦无不尽者。管叔之事,圣人之不幸也。舜诚信爱喜象,周公诚信而任管叔,此天理人伦之至,其用心一也。”[29]舜只不过想让象富贵,绝没有让他参与公共事务的意思;周公让管叔参与公共事务,而管叔又谋反,因此,周公只有义断恩了。
    综上所述,儒家在处理家事与国事,在齐家与治国,在私情与公法之间,实有着本质的区分,绝对没有通常所谓的把家事与国事混为一谈。对于这种区分,儒家有经典表述,即“门内之治恩掩义,门外之治义断恩”。以上,我曾从儒家论说中的个别案例推导出这一原则,然后又证之于其它类似的案例,可以说屡试不爽,这足证儒家对此有明确的意识。
    
    七、他者的角度
    
    以上对几个案例的分析,皆是从主体的角度切入。然而,无论是儒家的“恕”道,还是对社会正义的维护,都要求我们从客体的角度分析。下面,我们即从案例中的受害者的角度分析。在以上几个案例中,有两个案例应该考虑到受害者的角度,即“其父攘羊”与“其父杀人”,因为受害者都是无辜的(兹假定瞽瞍所杀之人为无辜)。
    先看“攘羊”事件。孔子反对“其父攘羊,其子证之”,认为“父为子隐,子为父隐,直在其中矣。”如前所析,这是一种情感之直。孔子的言论没有涉及失主,也没有论及类似亚里士多德所讲的“补偿的公正”(或曰“矫正的正义”),要求其父把羊归还失主。可以说,孔子意不在此,但绝不意味着孔子默认“攘羊”的行为,认为不应该把羊归还失主。如前所论,在儒家的理论中,其子完全应该劝谏其父把羊归还给失主。孔子毫无疑问认为公义是需要的,问题在于追求公正的方式。劝谏其父还羊,还是直接揭发其父,究竟哪一种形式更能求得公义,这需要视具体情境和父子关系而论,但若两者皆能最终求得公义,毫无疑问,“谏”的方式更为可取。再者,纯粹从受害者的角度讲,为了找回失羊,他完全可以求助于邻人乡党或官府当局。虽然,孔子对此没有论说,但根据“以直报怨”的原则,想必孔子不会反对。
    再看孟子论舜。瞽瞍杀人,皋陶执之,舜负父而逃。孟子没有言及被杀者及其家属,因为就此对话而言,孟子意不在此,其意在说明孝道比富贵权势更为可欲。但是,这并意味着孟子否定法律所欲追求的公正,因为他明确肯定舜不得干涉皋陶执法。后来不乏有人对此对话进行演绎,欲尽孟子之意,但在我看来,大都不尽如意,甚至大有偏离孟子精神。在此,我们也不妨把这则对话的意蕴尽量穷尽:首先,从舜的角度而言:一方面,基于政治的原则,身为天子的舜不得干涉皋陶执法;另一方面,基于家庭的原则,身为儿子的舜不能不尽孝道;因此,不能不承认,舜负父而逃,不一定为两全之道,却毫无疑问是法律与亲情不可偏废之道。其次,从皋陶的角度看:基于法律的原则,瞽瞍杀人,他唯有执之;即便舜负父而逃,皋陶仍可执之;舜能负父逃至海滨,皋陶亦能派人追至海滨。再次,从被害者的家属角度看:儒家认为被害者家属可以私自复仇。如《礼记·檀弓》载:“子夏问于孔子曰:‘居父母之仇如之何?’夫子曰:‘寝苫枕干,不仕,弗与共天下也;遇诸市朝,不反兵而斗。’”也就是说,在国家以法律手段谋求正义的同时,彼时社会也允许私自复仇,以追求“杀人偿命”的自然正义。 [30]孟子也很认同以私自复仇的方式寻求原始的正义,如《孟子·尽心下》云:“吾今而后知杀人亲之重也:杀人之父,人亦杀其父;杀人之兄,人亦杀其兄。然则非自杀之也?一间耳。”据孟子此论,则瞽瞍所杀之人之子(假定其有子)完全可以追杀瞽瞍乃至大舜。
    清人袁枚就曾基于被杀者的角度批评孟子。袁枚《读孟子》云:“柴守礼杀人,世宗知而不问,欧公以为孝。袁子曰:世宗何孝之有?此孟子之误也。孟子之答桃应曰:瞽瞍杀人,皋陶执之,舜负而逃。此非至当之言也,好辩之过也。”[31]袁枚认为周世宗“不宜以不问二字博孝名而轻民命也。不然,三代以后,皋陶少矣。凡纵父以杀人者,皆孝子耶?彼被杀者,独无子耶?”[32]袁枚能从被杀者的角度考虑问题,在历代注解中,目光确实独到。不过袁枚在此主要是反对欧阳修认为周世宗不问其父杀人为孝的观点,他认为欧公的观点源于孟子,于是他拿周世宗与舜的例子做比较。但是,笔者以为,袁枚的比较并不恰当:首先,孟子所说的舜负父而逃不等于袁枚所谓的纵父杀人,而且,舜已“弃天下”,周世宗却没有。其次,在孟子论舜中,有皋陶所代表的法律的权威在,孟子此论实蕴涵有“权”与“法”相互分立的意思;这一点在周世宗那里没有,在袁枚的论述中亦没有,不止如此,袁枚还抹杀了孟子的这一深刻思想,如他所言:“然则充类至义之尽如之何?曰:瞍果杀人,无论舜不执法也;即舜欲执法,皋陶必谏。何也?不肯陷其君于不孝也。无论皋陶执法也;皋陶即不执法,舜亦必逃。何也?杀一不辜而得天下,是不为也;父杀人,即己杀人也。安有一君一臣,各行其志,绝不相顾而为此卤莽之事哉!”[33]在孟子,皋陶是法官,他不得不执法,无所谓袁枚“皋陶即不执法”一说,也无所谓“不肯陷其君于不孝”一说——因为那是舜之家事,作为法官的皋陶不应考虑。袁枚说“即舜欲执法,皋陶必谏”,这也与孟子本意不符,因为在孟子,舜不是法官,无所谓舜欲不欲执法;皋陶也不是专职谏官,他只需执法即可,无需考虑其它。至于袁枚说舜与皋陶“一君一臣,各行其志”乃卤莽之事,尤表明他不懂孟子司法独立的精神。事实上,在孟子的论述中,舜与皋陶不仅仅是君臣关系,而且也是最高行政权力与最高大法官的代表,两者各依据其原则行事,不仅不卤莽,而且有利于遏制腐败。今天有人认为舜的行为是无可置疑的腐败行为,或者应为后世腐败行为负责,实乃厚诬古人也。
    
    八、私域自治
    
    如前所言,儒家主张在家庭私域“亲亲互隐”,不鼓励子告父罪。那么,我们要问,儒家如此主张的原因何在?其中固然是考虑到“亲情”的因素,并根据“情实”权衡轻重的结果;于此不难理解。但是,除此之外,儒家还有一层意蕴,即主张家庭私域自治。如果说“父攘子证”是否涉及法律,这有待商榷;那么,另外一对父子则直接涉及诉讼。《荀子·宥坐》载:
    孔子为鲁司寇,有父子讼者,孔子拘之,三月不别(杨倞注:别,犹决也。)。其父请止,孔子舍之。季孙闻之,不说,曰:“是老也欺予。语予曰:为国家必以孝。今杀一人以戮不孝!又舍之。”冉子以告。孔子慨然叹曰:“呜呼!上失之,下杀之,其可乎?不教其民而听其狱,杀不辜也。三军大败,不可斩也;狱犴不治,不可刑也,罪不在民故也。嫚令谨诛,贼也;今生也有时,敛也无时,暴也;不教而责成功,虐也。已此三者,然后刑可即也。《书》曰:‘义刑义杀,勿庸以即,予维曰未有顺事。’言先教也。故先王既陈之以道,上先服之;若不可,尚贤以綦之;若不可,废不能以单之;綦三年而百姓从风矣。邪民不从,然后俟之以刑,则民知罪矣。《诗》曰:‘尹氏大师,维周之氐;秉国之均,四方是维;天子是庳,卑民不迷。’是以威厉而不试,刑错而不用,此之谓也。”
    孔子做司寇(主掌刑法)时,有一对父子争讼,孔子拘留其子,但三个月都没有判决,其父因此请求撤销诉讼,孔子也就释放了其子。鲁国的主政者季孙氏听了这事后,很不高兴,认为孔子欺骗他,因为孔子一方面告诉他为国以孝,另方面杀一人以戮不孝,孔子又不为。于是孔子便讲了一大通道理。刘向《说苑·政理》对此亦有记载,但略有不同,在《说苑》,其父是听了孔子的一番道理后,才请求撤销诉讼。姑且不论是否果有此事,它无疑符合孔子“亲亲相隐”的思想;如果我们再看后文所讲的一番道理,可以说与孔子思想基本相符。孔子无疑不提倡父子相讼,所以他把人拘留了三月,却不审问,目的无非是让这对父子好好反省,让他们自己去处理家庭纷争。通过此事,我们可知,孔子并不主张以国家权威和法律来处理民间的一般家庭事务。
    至于孔子所讲的一番道理,有些借题发挥,完全是讲给主政者季孙听的,主要思想无非是儒家一贯主张的先教后刑,即治国者先行教化,使民自治;只有对于那些再三教化仍不改过的邪民,才俟之以刑。这就涉及到儒家对自治问题的看法,哪些领域应该自治?儒家主张“亲亲互隐”,反对“父子相讼”,这表明家庭在儒家那里无疑应是一个应当充分自治的领域。此外,一般而言,儒家认为邻里乡党亦应该是一个自治的领域。孔子明确说道:“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎!”[34]《大戴礼记·礼察》对此有很好的解释:
    凡人之知,能见已然,不能见将然。礼者,禁于将然之前;而法者,禁于已然之后。是故法之用易见,而礼之所为生难知也。 若夫庆赏以劝善,刑罚以惩恶,先王执此之正,坚如金石,行此之信,顺如四时;处此之功,无私如天地尔,岂顾不用哉?然如曰礼云礼云,贵绝恶于未萌,而起敬于微眇,使民日从善远罪而不自知也。孔子曰:“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎。”此之谓也。
    先秦儒家所谓“礼”,部分实具有法律性质(详后文)。这里“礼”与“法”分别言之,“法”当具有制裁性和强制性,“礼”则是一套礼俗教化的机制。需要指出的是,孔子所谓“无讼”的理想是针对“民”而言,《礼察》所谓“使民日从善远罪而不自知”说得很明白。相对于“公”和“公家”,“民”是私,民间是私域。孔子的主张是尽量让民间私域自治。当然,为了达致自治而无讼的理想效果,应该让自生自发的礼俗来调节民间社会,这就要求为政者不宜动辄即以政法手段治理民人。《论语·颜渊》载:“季康子问政于孔子曰:‘如杀无道,以就有道,何如?’孔子对曰:‘子为政,焉用杀?子欲善,而民善矣。君子之德风,小人之德草。草上之风,必偃。’”[35]此所谓“小人”是就地位而言,也就是“民”。正如在上述“父子相讼”的例子中,季康子(按:彼季孙即季康子,见《说苑·政理》)欲戮其子以正孝道,而孔子的为国以孝,则是首先要求在上位者以身作则,率先躬行孝道,而不是以刑杀来逼迫民人行孝。而且,孔子认为,“唯刑法主义”治标不治本,民众虽或在刑政高压下免于争讼,但却没有了道德羞耻之心,也就是所谓“道之以政,齐之以刑,民免而无耻”,儒家的途径和理想是,“道之以德,齐之以礼,有耻且格”。[36]
    综上所述,一般而言,儒家认为,家庭、邻里乡党、乃至一般的民间社会都应当是一个自治的领域,对于家庭,国家公权力和法律完全不应当介入,对于邻里乡党和民间社会,则应尽量不介入。在此,拿法家的相关理论作比较,有助于我们更好地理解儒家。与儒家主张私域自治相反,法家实行什伍、连坐制度,以达到“法胜民” [37]的效果,商鞅变法:“令民为什伍,而相牧司连坐。不告奸者腰斩。”[38]法家不止使邻里乡党互相揭发告奸,而且也使家庭成员互相揭发告奸,“故至治,夫妻交友不能相为弃恶盖非,而不害于亲,民人不能相为隐。”[39]在法家的政治哲学中,完全没有丝毫自治的领域,除君主一人而外,自下而上一切皆处于刑罚高压之下。儒家私域自治的主张,使得国家公权力和法律不可能一竿子直捅到底,为私人领域免受国家权威的侵暴提供了理论支持。后世儒家不断以“容隐权”解构、反抗由法家首倡而被后世帝王所经常采用的连坐株连,即是明证。[40]
    
    九、对以上论述的小结
    
    至此,我们详尽分析了儒家关于家庭内部、家人与邻里乡党、家与国之间关系的诸多论说,笔者在此稍作总结。为了便于总结,我把攘羊之人、杀人的瞽瞍、执瞽瞍的皋陶、鬻狱的叔鱼、叛国的管叔、不仁的象、不仁的四罪、相讼的父子称之为“第一当事人”,把证父的直躬、执瞍的皋陶、负父而逃的舜、证弟的叔向、诛弟的周公、封弟的舜、诛放四罪的舜、相讼的子父、以及儒家没有提到的失主、乡党、官府、被杀者之子等称之为“第二当事人”。儒家论说的焦点在于第二当事人应该如何对待第一当事人及其行为:究竟惟公义是从,还是惟私情是从,究竟是义断恩还是恩掩义,究竟依据自治还是法治?笔者的结论是:这取决于两个方面的因素:第一是情实,即第一当事人与第二当事人的行为性质,看其行为涉及公域还是私域抑或其它居间领域。第二是第二当事人的身份,包括自然身份和政治身份,也就是第二当事人与第一当事人的关系,是家庭关系、政治关系,还是人己、群己关系。上文对这些具体案例都有分析,便于理解,现作图统计如下:
    
    (注:1.“案例”纵栏中的括号及虚线内容,表示儒家没有直接论及。2.一些人其身份亦没有明确出场,仅仅是便于分析而作的假定,如瞽瞍所杀之人,父子相讼中的父子,我都把他们假定为非公职人员。3.“所依据原则/方式”中除了直躬证父所依据的“义断恩/直”以及父子相讼所依据的“法治”外,其余皆为儒家所主张。4.“门外(公域)”就是“政法公域”,之所以强调“门外”是表明第一、第二当事人之间既有家庭关系又有政治关系,也就是我前文所说的“君子”之家。5.“所依之方式”栏中的“隐”、“无讼”、“舆论”乃至“复仇”,皆可视为与“法治”相对的“自治”。)
    通过详尽分析和上表的统计后,可以得出以下几个结论:第一,凡第一、第二当事人之间兼有家庭关系和政治关系,且他们的行为都涉及公域时,则儒家主张第二当事人对待第一当事人的原则是遵守公法而“义断恩”,如:叔向之于叔鱼,周公之于管叔。第二,当两者仅仅具有家庭关系时,儒家主张第二当事人对待第一当事人的原则是恩掩义,如:子为父隐中子之于父、父子相讼中子之于父或父之于子、舜之于瞽瞍。第三,当两者具有家庭关系,但第一当事人为私人而第二当事人为公职时,儒家主张第二当事人对待第一当事人应该恩义兼顾且恩义明分,如:舜之于象。第四,当两者仅仅具有政治关系时,则第二当事人对待第一当事人的原则是惟公义与法治是从,如:皋陶之于瞽瞍、舜之于皋陶、舜之于四罪、官府之于攘羊人。第五,第四条有一例外,即孔子之于相讼的父子,这表明孔子主张法律不应该干预家庭纠纷,主张家庭自治。(联系第二条)第六,当两者仅仅涉及居于家庭与国家政治之间的邻里乡党时,儒家不主张通过法律调节(所谓“无讼”),而倾向于让邻里乡党自治,自我调节,如:失主之于攘羊人、乡党之于攘羊人、某种意义上被杀者之子之于瞽瞍(所谓私人复仇);此条儒家没有直接论及,只是根据儒家的其它论述所作的推断;而且,儒家倾向于尽量让邻里乡党自治,倾向于“无讼”的社会秩序,但并不意味着儒家完全否弃法律的介入。
    需要指出的是,以上皆是析而言之,是每个人(第二当事人)所应当依据的原则。但是,许多案例其实牵涉到多方,而且同一人的身份在不同场合并不一致,典型的如“瞽瞍杀人,皋陶执之,舜不禁止,弃天下负父而逃”,这其中即有诸多的冲突与张力,这也是被历代学者不断诠释的原因所在。但无论如何,就某个角色而言,其行为所应当依据之原则,儒家的论说是非常明确的;这其中不存在齐家与治国、公与私混为一谈之说。
    
    十、礼的法学定性
    
    年逾百岁的蔡尚思先生在其代表作《中国传统文化总批判》(1949年底)中如此说道:“孔丘对于楚国直躬,证父攘羊之事,主张父子应相隐;如此,只要有子女、或父母、或其它亲戚,都可以亲亲相护,以至官官相护,结果就没有一个有罪而被处分的了!这也是一种‘人治’,而和‘法治’根本相反。中国古来一切的不上轨道,实由于只对人而不对事……孟轲明认舜为天子,瞽瞍杀人,亦应窃负而逃。这就是中国人的只知辨亲疏而不知辨是非。”[41]蔡氏之论,几乎没有一条站得住脚:“亲亲相隐”不等于“亲亲相护”,因为“隐”是消极的不作为,“护”是积极的有所为,而且,“亲亲相护”也绝对推导不出“官官相护”;至于儒家对人不对事、只知辨亲疏而不知辨是非的说法,相信笔者前文的论述(尤其是有关“情实”与“情感”的分梳)足以澄清问题。近些年来颇有论者老调重弹,再次挑出孔孟儒家的“父子相隐”与“窃负而逃”等案例,以论证儒家支援腐败,徇情枉法云云。论者认为,儒家鼓吹人治,不讲或反对法治;因而,传统儒学对于中国当下对法治国家的追求,不仅无益,而且有害。鉴于此说近代以来已是惯常之见,而概念式或印象式的惯常之见往往会遮蔽许多真相,而法治又是现代公共哲学的内核;因此,有必要对此主题予于重新检讨和考察。
    中国古代有无所谓“真正意义”上的“法律”及“法治”思想,这是一个聚讼纷纭的问题。许多论者认为先秦没有“真正意义”上的“法律”及“法治”思想,被贴上所谓“德治”、“人治”及“礼治”标签的儒家,尤被认为排斥“法治”。但诚如有法学学者质问道:首先,所谓的“真正意义”何指?——难道就是以西方为衡量的尺度么?其次,所谓的“法治”何指?——是亚里士多德意义上的“法治”,戴西意义上的“法治”,莱茨意义上的“法治”,还是韩非意义上的“法治”,以及当下中国“依法治国”意义上的“法治”?再次,所谓“法治”里用以为治的“法”何指?——是国家制定的实在法,还是自然法、天法、神法,抑或马克斯·韦伯所说的理想的权威类型?最后,所谓的“有”或“没有”何指?——比如法律权威的观念在它没有成为“法治思想”之前,它又算什么呢?[42]显而易见,这一系列的追问已然表明,关于“法”与“法治”的界定亦是众说纷纭,而且,“法”与“法治”是一个随历史而发展的概念。这一系列的追问,迫使研究者不是预先独断地采取某种理论作为判准,而必先考察被研究之对象。
    《唐律疏议》记述先秦法律术语的嬗变:“昔者,三王始用肉刑。……穆王度时制法,五刑之属三千。周衰刑重,战国异制,魏文侯师于李悝,集诸国刑典,造《法经》六篇……商鞅传授,改法为律。”[43]这表明,先秦法律术语主要经历了三次变化,即由“刑”而“法”而“律”。“法律”一词,盖始于汉代,《史记·李斯传》载:“二世然高之言,乃更为法律。”《后汉书·张敏传》云:“孔子垂经典,皋陶造法律。”实际上,先秦表达“法律”功能的词汇十分丰富,远非这三者。《尔雅·释诂》云:“柯、宪、刑、范、辟、律、矩、则,法也。”《释诂》又云:“典、彝、法、则、刑、范、矩、庸、恒、律、戛、职、秩,常也。”《尔雅》所提供的这两组词汇(有重复)有三个特征:(1)恒常性、稳定性。如“庸”、“恒”、“常”。(2)工具性、客观性。“刑”、“范”皆为铸器的模子;“矩”是画方形或直角的工具;“律”是定音或测气候的管子。由之而来的(3)规范性、齐一性。因为具有恒常性、稳定性和客观性,所以可以用来作为衡量、整齐万物的标准。实际上,这三个方面都构成了“法律”的重要特征。
    除此之外,先秦还有一些虽不能与“法”互训的词汇,其所指代的建制却实际起着法律功能的作用,蕴涵着法治的思想。对此,严复先生颇有洞见,他在翻译孟德斯鸠《法意》时有一案语:“西文‘法’字,于中文有理、礼、法、制四者之异译,学者审之。”[44]严复所揭示的“理”、“礼”、“法”、“制”与西文“法”字之间的对应关系,对于我们研究原始儒家的法律和法治思想颇有启示。儒家尤以讲礼著称,因此探讨儒家的法律和法治思想不能脱离对礼的分析。
    一般认为,先秦时代礼有广狭两义,如萧公权先生说:“考诸古籍,春秋时人之论礼,含有广狭之二义。狭义之礼指仪文形式,广义指一切典章制度。……儒家所重视而阐明者乃广义之礼,并不以冠婚丧祭,揖让周旋之事自限。” [45]很难想象,作为国家与社会的典章制度不具有法律功能。法律史专家陈顾远先生说:“‘礼’在中国固有法系的观点上,除去其为道德的规律及当代社会意识的结晶以外,就是最早的政事法和民事法。”[46]儒家之政事法和民事法当于礼求之,而礼之全部非皆为法,那么礼法区别何在?亦即作为道德规范的礼与作为法律规范的礼的区别何在?笔者认为陈顾远的见解颇为恰当:“余向谓出于礼而入于刑者,其礼相当于今日法律上命令之规定,如有违反,即发生刑律上具体之制裁,此类之礼当然属于法之性质;至于出于礼而不入于刑者,余过去认为其所谓礼乃道德律之表现或社会意识之结晶。继而思之,仍非正确,此类出于礼而不入于刑亦有二种区别,一则自在现代法律观念上,命令之规定以外,尚有所谓效力之规定。对于法律之遵从与否,虽可有其自由,但为取得法律上之效力则非遵从不可。”[47]无论如何,在所有法学理论中,带有刑罚制裁的法律是最狭义的法律,其法律性质也最不受怀疑。因此,欲探讨儒家之礼是否具有法律规范的性质,只需看违礼后是否入刑:违礼入刑,即为法律规范之礼。
    儒家之礼承接周礼而来。实际上,周礼在历史实践过程中,有的礼已经具有法律规范的性质。《国语·周语上》载祭公谋父之言:
    夫先王之制,邦内甸服,邦外侯服,侯、卫宾服,蛮、夷要服,戎、狄荒服。甸服者祭,侯服者祀,宾服者享,要服者贡,荒服者王。日祭、月祀、时享、岁贡、终王,先王之训也。有不祭则修意,有不祀则修言,有不享则修文,有不贡则修名,有不王则修德,序成而有不至则修刑。于是乎有刑不祭,伐不祀,征不享,让不贡,告不王。于是乎有刑罚之辟,有攻伐之兵,有征讨之备,有威让之令,有文告之辞。
    所谓“制”,如严复之言,它实际上与“法”字有对应关系,它其实包括在广义之礼中,“先王之制”完全可以理解为“先王之法”。礼制实为天下国家的根本政治制度,它规定了周王与诸侯之间的权利与义务。若诸侯未能履行义务,则周王有权刑罚征讨。春秋以降,王室衰微,齐桓、晋文等所谓五霸实际持有维持天下秩序的权力。违礼即是犯法,这由齐桓公征讨楚国之例可明。《左传》僖四年载齐国兴兵征楚,理由是楚国“贡苞茅不入,王祭不共,无以缩酒,寡人是征。”这不就是“刑不祭,伐不祀,征不享,让不贡,告不王”的事例么?
    孔子说:“周监于二代,郁郁乎文哉!吾从周。”[48]孔子所从之周,主要内容即是周礼。虽然孔子对一些违礼的行为只是给予道德的评判和谴责,如批评管仲不知礼;季氏违礼,“八佾舞于庭”,孔子强烈谴责,谓“是可忍也,孰不可忍也?”。[49]但是,在孔子看来,有的礼则是需要强制力来执行。《论语·宪问》载:“陈成子弑简公。孔子沐浴而朝,告于哀公曰:‘陈桓弑其君,请讨之。’”臣弑其君,这是违背礼制的,是应该受到惩罚的。当孔子时,上无天子,下无霸主,虽然已经无人能够执行刑罚的权力,但并不能因此而否定礼所具有的制裁性。其实在儒家的论述中,许多礼具有以暴力为后盾的强制性的特征。《礼记·王制》云:
    山川神祗有不举者为不敬,不敬者君削以地;宗庙有不顺者为不孝,不孝者君绌以爵;变礼易乐者为不从,不从者君流;革制度衣服者为畔,畔者君讨。”
    这是天子对诸侯违背礼制的惩罚。这些惩罚有削地、绌爵、流放、讨伐等措施。《王制》又云:
    司徒修六礼以节民性,……简不孝以绌恶。命乡简不帅教者以告,耆老皆朝于庠,元日习射上功,习乡上齿。大司徒帅国之俊士与执事焉。不变,命国之右乡简不帅教者移之左,命国之左乡简不帅教者移之右,如初礼。不变,移之郊,如初礼。不变,移之遂,如初礼。不变,屏之远方,终身不齿。
    这是儒家所倡导的“绌恶之法”,对经过三番五次的道德教化后仍顽劣不化者,国家有权诉诸强力,对其进行惩罚。“屏之远方”相当于流放,也等于是判处了死刑,即所谓“屏之四方,唯其所之,不及以政,示弗故生也。”[50]“终身不齿(齿,録也)”则相当于当今所谓剥夺政治权利终身。实际上,如前所言,“制”本身就是一种法律形式,可以说,《王制》即是一部儒家所立的根本大法。
    如前所言,在先秦时代,与“法”互训的一些词汇大都具有客观性、规范性的特征,这也是后世“法律”的主要特征。实际上,“礼”同样具有这样一些特征,先秦儒家经常以“规矩”等客观工具来譬喻“礼”的规范性。《礼记·经解》云:
    礼之于正国也:犹衡之于轻重也,绳墨之于曲直也,规矩之于方圜也。故衡诚县,不可欺以轻重;绳墨诚陈,不可欺以曲直;规矩诚设,不可欺以方圆;君子审礼,不可诬以奸诈。
    《荀子·礼论》云:
    故绳墨诚陈矣,则不可欺以曲直;衡诚县矣,则不可欺以轻重;规矩诚设矣,则不可欺以方圆;君子审于礼,则不可欺以诈伪。故绳者,直之至;衡者,平之至;规矩者,方圆之至;礼者,人道之极也。
    用以治理国家的“礼”,犹如用以称量物体轻重的“衡”、测量矫正物体曲直的“绳墨”、以及用以画方画圆的“规矩”,这足以说明“礼”所具有的客观性和规范性,也足以反驳“礼治”即是“人治”的惯常说法。儒家倡导“为国以礼”目的即在于避免人的任意和偏私,追求政治的公正无私。这里把儒家对“礼”的论说与法家对“法”的论说做一比较,颇有启发意义。法家同样以“规矩”来譬喻他们所谓的“法”。《商君书·修权》云:
    世之为治者,多释法而任私议,此国之所以乱也。先王县权衡、 立尺寸而至今法之,其分明也。夫释权衡而断轻重,废尺寸而意长短,虽察,商贾不用,为其不必也。故法者,国之权衡也。[51]夫倍法度而任私议,皆不知类者也。
    《管子·七法》云:
    尺寸也,绳墨也,规矩也,衡石也,斗斛也,角量也,谓之法。
    《管子·明法》云:
    是故有法度之制者,不可巧于诈伪;有权衡之称者,不可欺以轻重;有寻丈之数者,不可欺以长短。
    《韩非子·有度》云:
    故绳直而枉木斫,准夷而高科削,权衡县而重益轻,斗石设而多益少。故以法治国,举措而已矣。
    我们看到,儒家对“礼”的论说与法家对“法”的论说如出一辙,以致于假如我们把儒家论说中的“礼”替换为“法”,意思基本不会改变。“盖礼法均有广狭之二义。礼之狭义为仪,法之狭义为刑。礼、法之广义为一切之社会及政治制度。”[52]也就是,儒家把社会与政治制度统称之为“礼”,而法家则把社会与政治制度统称之为“法”。虽然儒家之“礼”与法家之“法”不仅名称不同,内容也相距甚远,甚至针锋相对,但是就其功能即作为社会与国家的制度规范而言则是相同的。总而言之,不特法家,儒家早已认识到治国必须依据客观制度规范。
    陈顾远先生对礼之演变为法律规范的过程有精辟概括:“礼之始也以祭,今人皆谓肇于殷之祭仪。……礼之变也以政,当创于周,盖自封建制度兴,礼遂一变而为划分封建等级之标准。即:所赖以为贵族之规范者唯礼,而与压迫庶民及异族之兵刑法术对立,盖起源于祭仪之礼,其举行也以‘敬’表现之,于是‘敬’遂先成为礼仪之内容,含有严肃之意,而为周初封建等级制度所吸取,由神秘之祭仪,一变而为政治之工具。……降至春秋,王室渐衰,诸侯称霸,臣弑其君者有之,子弑其父者有之,礼治发生根本动摇。于是儒家挺身而出,提倡‘克己复礼’之说,发挥‘正名’、‘齐礼’之论,视礼为正王道之本,而欲为周初礼治之恢复。然而此乃儒家一种期望,礼在儒家之解释上已变其质,使礼与法发生更密切之关系,成为国家社会之一种规范,而有整然之体系可寻。”[53]可见,儒家在“礼”演变为法律规范的过程中实起着关键的作用,在儒家那里,“礼”实际上承担着法律的功能。
    
    十一 、孔孟荀的法治意识
    
    以上是对儒家之“礼”的法学定性,下文且一一分析孔子、孟子、荀子先秦三大儒的法治意识和法治精神。关于孔子的法治意识,《论语·里仁》载:
    子曰:“君子怀德,小人怀土;君子怀刑,小人怀惠。”
    此所谓“君子”“小人”,实乃就位而不就德言,君子是在位者,小人是细民。关于“怀刑”,何晏《集解》引孔曰:“安于法。”朱熹《集注》:“怀刑,谓畏法。”邢昺疏:“刑,法制。”刘宝楠《正义》释为“日敬于礼法”。杨伯峻《译注》则直接译为“关心法度”。可见,诸家都把“刑”解释为“法”,此法不仅仅是狭义的刑法,而是指一般的法律、法度。君子心怀道德、心怀法度,是指统治者应以道德和法度来约束自己。然而,一般认为孔子主张所谓“以德治国”,排斥法律规范,论者常引用孔子的那句经典名言为证,即:
    道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格。[54]
    首先,此“刑”与彼“刑”有异,“君子怀刑”之“刑”泛指一般的法律,而此“刑”特指刑罚。如何晏《集解》:“齐整之以刑罚。”刑昺疏云:“刑,谓刑罚也。”朱熹《集注》:“道之而不从者,有刑以一之也。免而无耻,谓苟免刑罚。”再者,孔子在此讲述两种治民方略,他明显倾向于后者,即以“德”以“礼”治民,反对以“政”(行政指令)以“刑”(刑罚)治民。“君子怀刑”与“齐民以刑”不仅不矛盾,而且若我们对照起来理解,则更能看出孔子及儒家的精神:儒家一向对“君子”(在位者)“小人”(细民)有不同的要求,儒家对“君子”要求甚严,而对“小人”则主先富后教。“君子怀刑”,怀刑的主体是统治者,刑是法度,这表明孔子认为统治者应以法度来规范自己的行为;“齐之以刑”,齐的物件是小民,刑是刑罚,孔子不赞成仅凭刑罚使小民就范,这是对小民人权的保护。孔子不鼓吹统治者仅凭刑罚或者滥刑滥罚以整齐民人,必不得已而用之,则应审慎明察,使刑罚符合情实,如他所言:“名不正,则言不顺;言不顺,则事不成;事不成,则礼乐不兴;礼乐不兴,则刑罚不中;刑罚不中,则民无所措手足。”[55]总之,孔子不排斥法治,而且更为重要的是,孔子认为统治者的行为更应该遵守法律规范,正如“为政以德”一样,只有在上位者率先示范守礼守法,下面的小民才知如何措其手足。
    我们再来看高唱道德理想主义的孟子是否排斥法律和法治。《孟子·离娄上》云:
    离娄之明,公输子之巧,不以规矩,不能成方圆。师旷之聪,不以六律,不能正五音。尧舜之道,不以仁政,不能平治天下。今有仁心仁闻,而民不被其泽,不可法于后世者,不行先王之道也。故曰:徒善不足以为政,徒法不足以自行。……上无道揆也,下无法守也,朝不通道,工不信度,君子犯义,小人犯刑,国之所存者幸也。
    前文指出,与“法”相关的许多词汇,都是某种工具,它们可以用作测定或衡量他物的客观标准。在这里,孟子即以“规矩”、“六律”等客观工具来譬喻“仁政”,这表明“仁政”必有客观性和规范性。诚如有法律学者指出:“孟子先以规矩和六律的重要,暗示仁政之中必然存在着法度。……孟子这段话不仅精辟,而且从我们今天所拥有的法哲学理论工具来检视,孟子并没有特别从人治立场发言。”[56]诚然,“仁政”是孟子的理想政治,但理想政治难道就一定是仅凭道德治理国家么?孟子明确否认了这一点,即“徒善不足以为政,徒法不足以自行”。焦循《孟子正义》疏云:“行仁政必有法,徒有仁心而无法,不可用为政也。有法而不以仁心施之,仍与无法等。” 梁任公云:“徒善不可,谓当以法治济人治之穷也。徒法不可,谓当以人治济法治之穷也。故既言不因先王之道不可谓智,又言惟仁者宜在高位,是人与法两须,实儒家中庸之大义也。”[57]孟子原文及焦氏、梁氏的解释说得何等明白!奇怪的是,论者却经常引用此句或仅引后半句来断定孟子鼓吹“人治”。
    如前文详细分析,孟子认为:瞽瞍杀人,大舜无权干涉皋陶执法。这说明孟子尊重法律,具有相当强烈的法治意识。姑且不论舜负父而逃是否符合今天所谓“程序正义”的要求,也姑且不论此案所蕴涵的伦理道德困境;若就孟子明确肯定舜无权干涉执法而言,孟子无疑主张司法应该独立。这一点从来没人注意过,倒不是因为孟子的意思有多高深难解,而是因为国人惯于儒家“人治”一说的常见,习非为是,以致于有意无意地无视这一点,惟恐落入“古已有之”的笑柄。
    关于荀子的法治思想,我仍然就经常被误解为“人治”的一段话来说明。《荀子·君道》云:
    有乱君,无乱国;有治人,无治法,羿之法非亡也,而羿不世中;禹之法犹存,而夏不世王。故法不能独立,类不能自行;得其人则存,失其人则亡。法者治之端也,君子者法之原也。
    荀子此论应源于孔子之言:“文武之政,布在方策,其人存,则其政举;其人亡,则其政息。……故为政在人。”[58]论者往往以此断定孔子和荀子鼓吹“人治”,殊不知孔子、荀子此论是以“文武之政”、“羿之法”、“禹之法”等客观制度的存在为前提,客观制度不能自行而必待人来操作执行,人总是主观的,且形形色色,德才兼备者当然能更好的执法,有才无德者、或有德无才者、或德才皆无者执法必然大打折扣;这就是孔子所谓“为政在人”、荀子所谓“君子者法之原”的涵义。是篇,荀子接着也以一些客观工具来譬喻为政执法:
    合符节,别契券者,所以为信也;上好权谋,则臣下百吏诞诈之人乘是而后欺。探筹、投钩者,所以为公也;上好曲私,则臣下百吏乘是而后偏。衡石称县者,所以为平也;上好覆倾,则臣下百吏乘是而后险。斗斛敦概者,所以为啧也;上好贪利,则臣下百吏乘是而后丰取刻与,以无度取于民。故械数者,治之流也,非治之原也;君子者,治之原也。
    符节、探筹、投钩、衡石、称县、斗斛、敦概等械数是客观的,它们可以用来求信任、求公平、测情实等,但若操作者营私舞弊、弄虚作假,则必不能达到其本可达到的目的。正是在这个意义上,荀子说械数与法也只是治之流,只有操作械数和执法的人,才是治之原;虽然如此,荀子亦并未曾否定“法”对于治国的重要性,因为法的存在是一个不言而喻的前提条件。
    
    十二、“法治”与“人治”辨正
    
    孔、孟、荀的思想本来十分浅显易懂,可偏偏生出诸多谬论,其中原因固然是人们习是为非,人云亦云,不敢有独立见解所致;但关键原因仍在于论者没有理解“人治”“法治”的真正蕴涵。最先以“法治”“人治”来分判先秦诸子,始于梁启超。梁任公在1904年的《中国法理学发达史》中认道家为“放任主义”,认儒家为“人治主义”和“礼治主义”,认法家为“法治主义”;但是,梁任公并没有否定儒家的“法治”精神,如他所言:“儒家固甚尊人治者也。而其所以尊之者,非以其人,仍以其法。”[59]然而,正如梁任公的许多广为流传的观点一样,其“人治”“法治”论遭到误解,“人治”与“法治”被简单地分判给儒家与法家。《牛津法律大辞典》关于“法治”条说:“这一最为重要的概念,至今尚未有确定的内容,也不易作出界定。”[60]该辞典并无所谓“人治”一条。然而,当今中国学者对“法治”“人治”却有非常肯定的“定义”,譬如,最近由中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编的、由法律出版社出版的《法律辞典》对“人治”“法治”的解释即使如此。在笔者看来,该辞典对“人治”与“法治”的解说颇具代表性,它绝不仅仅是编委会几个学者的观点,而毋宁说是国人的“共识”,因此值得大段征引,以便进行分析。该辞典关于“人治”、“法治”条中写道:
    人治 中国儒家提出的治国主张。认为人在国家治理中起决定作用。这一思想源于春秋时孔子提出的‘为政在人’。孟子则发展了这一思想,认为‘惟仁者宜在高位’。主张由贤能的人治理国家,对暴君则可众起而诛之。所谓‘徒善不足以为政,徒法不足以自行’,就是强调人尤其是贤人对治国的重要性。将‘人治’思想系统化的思想家是荀子。他提出了‘有治人,无治法’的论点。他认为法对于治理国家固然很重要,但更重要的是人。法律必须依靠人去贯彻实施,有了有才能的人,法才能得以顺利贯彻执行并充分发挥效用,否则再好的法律也是一纸空文。再者,世上之法无法囊括万物,法的遗漏不足须有人通过司法实践活动来补充。因而,荀子认为人与法相比,在治国中起决定作用的是人而不是法。他说:‘有良法而有乱者,有之矣;有君子而有乱者,自古及今未尝闻也。’其‘人治’思想可见一斑。[61]
    法治 与人治相对立的一种治国的理论和治国的原则、方略与制度。作为一种治国的理论,法治论认为,一个国家的兴旺发达与长治久安,关键的决定因素和条件,不在于领导人是否贤明,而在是否有一套良好的法律和制度。亚里斯多德认为,‘法治应当优于一人之治。’……中国的春秋战国时期法家主张法治,认为国家治乱兴衰,关键不在君主,而在法律与制度的有无与好坏。理由主要是:(1)所谓‘圣人之治’,是一人之治,治国方略来自他个人的内心;而‘圣法之治’则是众人之治,治国方略来自事物本来的道理。(2)所谓人治,也即是心治。‘赏罚从君心出’,是‘以心裁轻重’,结果必然出现‘同功殊赏’和‘同罪殊罚’的不良后果。(3)尧舜这样的圣人上千年才出现一个,把希望寄托在他们身上,那在漫长时期里国家都会处于混乱之中。中华人民共和国第九次全国人民代表大会第二次全体会议已经把‘依法治国,建设社会主义法治国家’纳入宪法。”[62]
    《法律辞典》明确把先秦儒家判定为“人治”,而把法家判定为“法治”。他们对“人治”的定义是“认为人在国家治理中起决定作用”,他们所征引的证据正是经常被人引用的、也就是我上文分析的那几条。可是,首先,如前所析,当孔子说“为政在人”、荀子说“有治人,无治法”以及 “有良法而有乱者,有之矣;有君子而有乱者,自古及今未尝闻也”时,他们是以“文武之政”、“羿之法”、“禹之法”、“良法”的存在为基本前提,孔、荀肯定君子贤人对执法的重要性,并不意味着否定法的重要性,法之存在是其不言而喻的前提。其次,我们实在不明白,为何孟子所说的“徒善不足以为政,徒法不足以自行”,“就是强调人尤其是贤人对治国的重要性。”实际上,任何能读懂此话的人都不难明白,孟子此处是平行论述,绝无倾向于“徒善”或“徒法”。中国学者往往囿于“人治”的成见,从而没能对孟子的思想给予中肯的评价;相反,汉学家则没有此种成见,反而容易做出符合事实的评论,如本杰明·史华兹说:“孟子清楚地知道,‘仁慈的政府’需要特定的‘制度化表述’。一位木匠需要圆规与矩尺,一位音乐家需要乐律。往昔的圣人使得制度变得彰显起来,而藉助于这种制度,理想化的统治者的德性才能在这个世界上得到实现。”[63]孔、孟、荀的思想无疑是深刻的,但也是极易理解的。但是,由于诸多因素,人们长期以来习非为是,给予严重的误解。有鉴于此,有法学家认为,“在评说儒家思想的时候,我们最好还是把‘人治’这个帽子丢掉。儒家之强调人的作用,乃德治论之使然。它既不是允许治者任意妄为,也非轻视法律规范的作用。所谓‘人治’,表示的是一种关于统治者任意行使权力、不受规约束的状态。这种状态,不论是法家,还是儒家,都是极力反对的。”[64]
    《法律辞典》所代表的流俗之见是对先秦儒家几段文献的断章取义和误读。笔者以为,更为要命的是,这种误读和误判的深层原因在于对“法治”理念的错误理解。他们把“法治”理解为“一个国家的兴旺发达与长治久安,关键的决定因素和条件,不在于领导人是否贤明,而在是否有一套良好的法律和制度。”这种“法制(法律与制度)决定论”否定“人”的因素在治道中的作用,实乃庸俗的法治主义。到底何谓“人治”“法治”,可谓人言言殊,但是,论者在论及“人治”“法治”时,基本上都会提到柏拉图和亚里士多德。实际上,最早的、也是典型意义上的“人治”和“法治”,正是由这师徒两人所分别提出。因此,分析他们两人的“人治”和“法治”观,可以为我们提供一个比较论述的参照系。
    典型的“人治”思想由柏拉图提出。在柏拉图的理想国中,哲学王不是依凭法律而是个人才智来治理国家。法律不仅被认为是无益的,而且被认为是有害的——至少对于统治者来说如此;因为法律的僵硬性和刚性被认为是哲学王充分运用和灵活发挥自己才智的巨大鄣碍。柏拉图说:“对于优秀的人,把这么许多的法律条文强加给他们是不恰当的。”[65]柏拉图之所以轻视法律,是因为他看到了法律的局限:“法律从来不能签署一条对所有人具有约束力的命令,这条命令能使每个人处于最佳状态,也不能精确地规定社会每一成员在任何时刻都知道什么是好的,怎样做是正确的。”[66]因此,“最佳的方法不是给予法律以最高权威,而是给予明晓统治艺术、具有大智大慧的人以最高权威。”[67]柏拉图的论点是典型的“权大于法”。[68]当代“综合法理学”代表人物博登海默(Edgar Bodenheimer)对此评论道:“《共和国》中的国家乃是一个行政国家,她是依靠出色的人的自由智慧来管理的,而不是依凭法治(the rule of law)来管理的。正义的执行应当是‘不据法律的’。”[69]
    宣称“吾爱吾师,吾更爱真理”的亚里士多德,许多哲学观念都是针对乃师柏拉图而发,柏拉图倡导不受法律约束的哲学王统治,亚里士多德反驳之:“法治应当优于一人之治。遵循这种法治的主张,这里还需辨明,即便有时国政仍须依仗某些人的智虑(人治),这总得限止这些人们只能在应用法律上运用其智慧,让这种高级权力成为法律监护官的权力。”[70]“法律确实不能完备无遗,不能写定一切细节,这些原可留待人们去审议。主张法治的人并不想抹杀人们的智虑,他们就认为这种审议与其寄托一人,毋宁交给众人。”[71] 学者一般认为,亚氏对“法治”的经典定义是:“法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”[72]尤其值得指出的是,亚里士多德所谓的法律不限于成文法,他说:“积习所成的‘不成文法’比‘成文法’实际上更有权威,所涉及的事情也更为重要;由此,对于一人之治可以这样推想,这个人的智慧虽然可能比成文法为周详,却未必比所有不成文法还更广博。”[73]
    拿先秦儒家与柏拉图和亚里士多德对比,就统治者应受到法律(无论是“不成文法”还是“成文法”)的制约,儒家与其说与柏拉图一致,毋宁说与亚里士多德更为一致。儒家和亚里士多德都主张统治者的权力应该受到制约,而“法治”并不意味着人们一般所理解的那样一概否定人的因素。笔者曾反复指出,儒家对身处政治公域的公职人员(君子)要求甚严,这种要求不仅仅是道德的要求,同样也有法度的制约。当今世界,“宪政”这一词汇及其理念已然深入人心,甚至变成了陈词滥调的时髦话语,但正如“法治”一词一样,“宪政”歧义多多,并不统一;但是,无论如何,“宪政”的根本要义在于:一方面限制政府(统治者)的权力,另方面保障人民的权利。就此而言,作为社会与国家制度规范的“礼”颇具“宪政”的意蕴。世俗以为,礼别贵贱,因此儒家所讲的一套“礼”不过是为了维护统治者和贵族的特权;但是,试想,在一个礼崩乐坏的时代,在一个陪臣、大夫、诸侯由下而上僭越礼制的时代,儒家倡导“为国以礼”,难道是要给掌握实权的“乱臣贼子”更多的特权么?答案显然是否定的,儒家是为了限制他们的权力,防止其为所欲为。实际上,据我所知,已有少数法学学者在儒家之“礼”与“宪政”之间作比较研究,他们的观点颇与我同调:韩国学者咸在鹤对西方宪政和儒家之礼做出比较研究后断定,“当礼适用于统治者的时候,它是作为宪法规范来发挥作用的。”[74]
    反观法家,法家固然明确提出“以法治国”[75]的口号,倡导一断于法,然就总体而言,法家所谓法治主要用于治官治吏治细民,而对于最高统治者的权势不仅不限制,而且鼓吹最高统治者要牢牢掌控“权”“势”,如《商君书·修权》云:“权者,君之所独制也。”《韩非子·内储说下》云:“权势不可以借人。”关于最高统治者应牢牢控制“权”“势”,韩非论说很多,俯拾即是,不必多举。萧公权对此颇有洞见,他认为先秦法家之思想,“其术阳重法而阴尊君”。[76]若仅仅依照法律是统治工具和手段而言,法家确实是“法治主义”;但若依照法律是对统治者权力的限制而言,则法家很难说是“法治主义”;而且,若依照亚里士多德法治之法律必须是良法而言,法家也很难说倡导“法治”,因为法家明确说过:“法虽不善,犹愈于无法。”[77]所以,法家充其量不过是“片面的法治主义”。总而言之,无论是把法律看作是治理国家的客观工具,还是把法律看作是限制统治者的权力以及保护小民的权利,儒家都不缺乏法治意识和法治精神。
    
    (陈乔见,1979年生,武汉大学哲学博士,现在华东师范大学人文学院哲学系做博士后)
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    [1] 如楚君僭称王,其地方县宰则僭称公,如叶公、白公。
    [2] 参Jeff Weintraub,“The Theory and Politics of the Public/Private Distinction”, in J. Weintraub and K. Kumar(eds), Public and Private in Thought and Practice( Chicago: University of Chicago Press, 1997), pp.1-42.
    [3] 《韩非子·忠孝》载此事云:“楚之有直躬,其父窃羊,而谒之吏。”韩非把“攘”变为“窃”,并说儿子向官吏告发,这就明确与官府和法律扯上关系。但是,笔者认为这是韩非的演绎,作为法家他自然要把此事与法律联系在一起,不能以此证明《论语》中所载直躬也是向官吏告发。
    [4] 《论语·颜渊》。
    [5] 《刘宗周全集》第一册,浙江古籍出版社,2007年,第452页。
    [6] 《孟子·离娄下》。
    [7] 《论语·八佾》。
    [8] 冯友兰:《中国哲学史》上册,华东师范大学出版社,2000年,第58-59页。原文“沽”作“估”,兹改为通用字。
    [9] 原文作“曰义也夫”,王引之认为“曰”字乃“由”字之误,“由义”,行义也。后文“犹义”即“由义”。见杨伯峻编着:《春秋左传注》(修订本)第四册,中华书局,1990年,第1367页。
    [10] 《论语·为政》。
    [11] 《论语·颜渊》。
    [12] 《论语·卫灵公》。
    [13] 《论语·雍也》。
    [14] 《论语·季氏》载孔子曰:“益者三友……友直,友谅,友多闻,益矣。”
    [15] 《论语·宪问》。
    [16] 《论语·泰伯》、《阳货》。
    [17] 《论语·阳货》。
    [18] 儒家许多文献对此皆有记载,如《郭店楚墓竹简·六德》、《礼记·丧服四制》、《大戴礼记·本命》、《孔子家语·本命》。
    [19] 据笔者所知,郭齐勇先生已洞见到了“门内之治恩掩义,门外之治义断恩”所蕴涵的“私人领域”与“公共领域”的两分原则,参郭齐勇主编:《儒家伦理争鸣集——以“亲亲互隐”为中心》,湖北教育出版社,2004年,序言,第7页。另外,需要说明的是,儒家此语是就丧服制度而言,但丧服制度正是儒家思想观念的反映;因此,如果对它的理解与解释仅仅局限于丧服制度,即是所谓的“诠释不足”。
    [20] 张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》(第二版),法律出版社,2005年,第85页。
    [21]《孟子·告子上》。
    [22] 转引自黄俊杰:《东亚近世儒者对‘公’‘私’领域分际的思考——从孟子与桃应的对话出发》,收入黄俊杰、江宜桦编《公私领域新探》,台湾大学出版中心,2005年,第126页。
    [23] 蒙培元:《人是情感的存在》,载《社会科学战线》,2003年第2期。
    [24] 关于中国古代法律中的“容隐”,参瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局,2003年,第62-67页。
    [25] 刘清平:《美德还是腐败?——析<孟子>中有关舜的两个案例》,载《哲学研究》2002年第2期。
    [26] 杨时:《龟山集》卷九,四库全书本。
    [27] 《史记·管蔡列传》。
    [28] 《孟子·公孙丑下》。
    [29] 朱熹:《四书章句集注》,中华书局,1983年,第247页。
    [30] 今人梁治平即云:“所谓‘窃负而逃',同时也可以是逃避复仇者的追杀。”见氏着:《法意与人情》,中国法制出版社,2004年,第69页。
    [31] 袁枚:《小仓山房诗文集》下,卷二十三《读孟子》,上海古籍出版社,第1653页。
    [32] 同上,第1655页。
    [33] 同上,第1654页。
    [34] 《论语·颜渊》。
    [35] 《论语·颜渊》。
    [36] 《论语·为政》。
    [37] 《商君书·说民》。
    [38] 《史记·商君列传》。
    [39] 《商君书·禁使》。
    [40] 参郭齐勇:《“亲亲相隐”、“容隐制”及其对当今法治的启迪——在北京大学的演讲》,载《社会科学论坛》(学术评论卷)2007年第8期。
    [41] 蔡尚思:《中国传统思想总批判》,上海古籍出版社,2006年,第48-50页。
    [42] 夏勇:《不能遗忘的文明——中国文化与治法》,载中国法律史学会编:《中国文化与法治》,社会科学文献出版社,2007年,第5、9页。
    [43] 长孙无忌等撰:《唐律疏议》,刘俊文点校,中华书局,1983年,第1-2页。
    [44] 严复译:《孟德斯鸠法意》(上),商务印书馆,1981年,第2-3页。
    [45] 萧公权:《中国政治思想史》一,辽宁教育出版社,1998年,第98页。
    [46] 陈顾远:《中国固有法系与中国文化》,《中国文化与中国法系——陈顾远法律史论集》,中国政法大学出版社,2006年,第14页。
    [47] 陈顾远:《从中国文化本位上论中国法制及其形成发展并予于重新评价》,《中国文化与中国法系——陈顾远法律史论集》,第80页。
    [48]《论语·八佾》。
    [49]《论语·八佾》。
    [50]《礼记·王制》。
    [51] 关于“故法者,国之权衡也。”一句,严万里本无,据《群书治要》补,参蒋礼鸿:《商君书锥指》,中华书局,1986年,第83页。
    [52] 萧公权:《中国政治思想史》一,第185页。
    [53] 陈顾远:《从中国文化本位上论中国法制及其形成发展并予于重新评价》,《中国文化与中国法系——陈顾远法律史论集》,第76页。
    [54]《论语·为政》。
    [55]《论语·子路》。
    [56] 周天玮:《法治理想国》,商务印书馆,2004年,第176-178页。
    [57] 梁启超:《梁启超法学文集》,范忠信选编,中国政法大学出版社,2004年,第110页。
    [58]《礼记·中庸》。
    [59]《梁启超法学文集》,第100页。
    [60] 戴维·M·沃克(David M. Walker):《牛津法律大辞典》,李双元等译,法律出版社,2003年,第990页。
    [61] 中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会:《法律辞典》,法律出版社,2004年,第532页。
    [62] 同上,第148页。
    [63] 本杰明·史华兹:《古代中国的思想世界》,程钢译、刘东校,江苏人民出版社,2004年,第293页。
    [64] 夏勇:《不能遗忘的文明——中国文化与法治》,载中国法律史学会编:《中国文化与法治》,北京:社会科学文献出版社,2007年,第20页。
    [65]《理想国》425E。
    [66] 柏拉图:《政治家篇》,《柏拉图全集》第三卷,王晓朝译,人民出版社,2003年,第145页。
    [67] 柏拉图:《政治家篇》,294a,转引自博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,2004年,第11页。
    [68] 需要说明的是,基于现实的考虑,柏拉图在其《政治家篇》和《法篇》中,虽然仍坚持哲学王的统治是最理想的政制,但基于现实,他开始考虑“法律国家”这样一种次优选择。
    [69] E.博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,第10页。另,柏拉图的对话Republic(英译名)一般译作《理想国》或《国家篇》,邓正来在是书中译作《共和国》。
    [70] 亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆,1997年,第167-168页。
    [71] 同上,第17页。
    [72] 同上,第199页。
    [73] 同上,第169-170页。
    [74] [韩]咸在鹤:《宪政、儒学公民德行与礼》,载哈佛燕京学社编《儒家传统与启蒙心态》,江苏教育出版社,2005年,第83页。另据杜维明先生转述,咸在鹤在哈佛法学院作研究生时,写过一篇《儒家的宪法主义》,大意是:假如宪法是一个调节机制,限制政府、政府的最高领导、传统的君王、现代的政府高官在资源运用、人力运用中的不合理的掠夺,那么,儒家传统中,“礼”所代表的精神就是同样重要的调节机制。见哈佛燕京学社、三联书店主编《儒家与自由主义》,三联书店,2001年,第45页。
    [75]《管子·明法》。
    [76] 萧公权:《先秦政治思想史》二,第249页。
    [77]《慎子·威德》。
    
    (原文载《儒家文化研究》第二辑,生活·读书·新知三联书店,2008年12月出版。附注:若电子文本与纸本若有出入,务请以纸本为准。)


■ 本文责编: frank
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