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选择字号:   本文共阅读 1079 次 更新时间: 2009-07-02 10:40:43      添加到我的收藏
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许章润:地权的国家德性
·许章润
标签: 地权

    晚近两、三个世纪以来,真正成功营建出一个全球帝国的,不是老美,也不是苏修,而是英帝国。虽然后来人思忖自己的祖先是在“漫不经心”中缔造了一个全球帝国,并且同样似乎是在“漫不经心”中丧失了这一帝国, 但是,身处历史进程中的当事人之利欲熏心,处心积虑,长远盘算,指东打西,当非“漫不经心”四字所能尽述,也许亦非后来人能够真正想象还原的。百年后回头,看他起高楼,看他宴宾客,看他楼塌了,彼祖彼孙,何尝不是卧薪尝胆,哪里有如许轻松悠然。
    考察英帝国的发迹,不难发现,与罪恶的种族主义和赤裸裸的丛林规则同行的,布莱克斯通所谓的“帝国臣民与生俱来的”普通法,厥功甚伟。而作为普通法体系基石的不是《大宪章》,也不是为人津津乐道、附会有加的司法制度,却是构成人间秩序基本格局、堪称一切权利之源的土地产权制度和婚姻制度。职是之故,英帝国在自己两、三百年的扩张历程中,不论拓殖北美、澳洲,还是侵占中国的香港,南取印度次大陆,举凡米字旗所到之处,所颁行的第一部法律必定是土地法,联袂而来的则多半为婚姻法。这不,英人在上海和威海强设租界,首先颁行的也同样是这两部法律。
    这是怎么一回事呢?
    其间牵连甚众,因缘辗转繁杂,难能一言以蔽之,但帝国扩张与国家建构过程中经由法权安排来配置公共权力、调适主权与其人民关系的一些核心要素,必难避免。
    
    一
    
    回首英帝国的历史,近观中国今日面临的难题,不妨说,土地制度与土地所有权事关国家德性。重复一句,这是一个国家德性问题,绝非“产权”二字所能轻易打发。换言之,这是一个政治过程,也是一种道德事实,关乎人民与自己的政体之间的政治建设与民族国家的政治成熟。
    我们知道,身为自然之子,每个人都是作为上天的造物来到地球上的。此种陈述之真理性的不言而喻,实际上即已预设了每个人有他的立足之地。这个立足之地,作为一种具象的空间概念,实在是人之为人的根本,不仅旨在满足衣食住行的需求,而且意味着“耕者有其田”这一农业社会根深蒂固的普世观念,也是现代社会人人不可回避的生存空间问题。就当下中国而言,其之极端重要,不仅在于农民占人口多数,因而“三农”为国之大计,根本之根本,而且,因为人类在本根上对于土地的渴求与对于无立足之地的恐惧。直到现在,人类还是一种内心深处对于失去土地怀持深深恐惧的动物。面对大海的惊惶只有脚踏实地才能救济,道出了人类自从脱离海洋后已然为大地之子的宿命。因而,没有可以耕作的土地并代代保有之,于人类的生存而言,实在是不可想象的事。就此而言,对于流离失所的恐惧不仅是基于生计的妥适考量,更是源自担忧生命之遭受驱逐及其意义破灭这一最为深层而隐秘的焦虑。
    正是在此,牵扯到一个人人皆知却未必人人真知的命题,那就是土地属于生活在地球上的每一个人,而首先是农人。耕者与居者,是人类的基本形态。因此,每个人应有其立足之地,而首先是堪当托庇于天地之间的居所和可得耕作的土地。上述耕者有其田之“有”,不仅指经营与使用,而且是包括占有、使用、处分和收益等等权利在内的完整所有权。所有靠天吃饭、面朝黄土的农人,都应当获享此种权力,此权不可让渡,一如生命之不可让渡,因为这是天意,否则如何面朝黄土背朝天,又如何靠天吃饭。“为民立君,所以养之也;养民之道,在爱其力”,而“力”何在,在“有”也。此即为仁,而仁为善之本,也是治之道。因此,在这个地球上,没有任何一种公权,不管它叫主权也好,还是治权也罢,竟然有权将普天之下的土地悉归己有。傥言一切土地属于自己,并且仅仅属于自己,从本根上来说违犯天意,老天爷,古往今来,可曾有过这等强横之事。论者谓之“地主国家”,可谓形象而辛辣。
    换言之,此种土地国家所有权,其实是土地政府所有制度,进而可能是一级政府行政首长的土地所有制,将大地一体垄断于己手,是根本违背自然法则与自然正义,公然侵犯人的自然权利与社会权利的。就中国今天而言,土地究竟属于谁?属于国家还是生活在此国度中的每个人?人人得有遮风避雨的居所,凡农人天然获享土地所有权,而不只是“七十年所有权”或者“一百年不变”的“联产承包”?正是在此,有关公共权力的边界,对于公共利益的界定,以及土地所有权的真正归属等等问题,遭遇到无法回避的政治正义议题,事关权力本身的合法性和人间秩序的正当性。之所以说土地和土地所有权关乎国家的德性,现实而言,还牵扯到公共权力的合法性与国家本身的正当性,属于一种政治过程与政治建设,不该回避,也无法回避,断断乎绝然不能回避,其因在此。
    
    二
    
    刻下中国,历经三十年的改革开放,资本原始积累业已完成,不期然间步入了某种权贵资本主义形态。权力与资本结合,以共同寻租作纽带,相互为用,狼狈为奸,成为我们这个社会的基本政治事实,也是熟见的生活场景。正是基此格局,一定意义上,公共权力成了资本阶级的“打手”,资本因为“让利”而挟持了权力,更加有恃无恐。所谓“威权推动市场,市场强化威权”,道出的就是这种威权市场体制的内在机理。国民收入远远落后于GDP增长,更是远逊于政府的财税收入,盖因权力与资本对于国民财富进行了强力抽吸,民利难蓄矣!各级政府在招商引资、发展经济、“干事创业”的压力下,为了维续政治统治的“GDP合法性”,不惜堕落为资本的“打手”和“佣人”,乃至出现基层政权的“苏丹化”现象,实为意料之外,情理之中。就像日常生活场景中昭显的那样,“官员傍大款”成为中国公共生活中的政治景观,经济活动中的社会事实,同样是源于这一机理。
    此种权贵资本主义或者说“坏的资本主义”的出现,原因甚众,在公共权力本身立论,亦有“不得不然”之处。抛开种种枝节,其主要根源在于公权力以党国一体下的专政体制为支柱,因而,其正当性与合法性完全仰赖于这一体制的撑持,否则即无力量,亦无道义。而这个体制的维系必须要照顾到给这个体制提供强大支持力的一个阶层,某种意义上,这个阶层有力地推动了GDP的发展,而GDP是此刻这个体制唯一的合法性。这个阶层不是别的,就是权贵资本阶级。在今天的中国,它表现为以“太子党”为核心的权贵资本集团。在过往的三十年中,他们在实践改革开放的过程中依靠原始积累的巧取豪夺起家,如今占据党政、经济乃至文化要津,是这个国家的真正的统治者。
    因此,我们不难理解为何今天中国竭力回避土地所有权问题和对于公共利益的政法界定。其实,它所回避的是对于统治本身的合法性与正当性的拷问,其中,最为核心的是权力来源这一最为深层的政治正义。将此悬置,可谓短期有效的治术,却非长治久安的治道。
    换言之,今天公共权力主要靠资本阶级的支持来维续,而不是“三个代表”指谓下的“广大人民群众”。“人民群众”再“广大”,一日不能将自己从抽象的公民变成手上捏着选票的选民,就一日无发言权,也就一日只是可有可无的私性存在,载浮载沉,自生自灭而已。就地权的虚置而言,不妨说今天每一个中国人都是手拿暂住证的流动人口,而因为我们没有生而俱来的那种自然权利,所以,说得危言耸听一点,我们很难说自己是整全的人。权贵资本主义坐拥原始资本红利,发展到今天这一地步,该是亟当正视的时候了。毕竟,资源是有限的,发展是有极限的,财富分配造成将近0.5的基尼系数之际,总会有崩盘的那一天。因此,如何启动刹车装置,藉由解决土地所有权问题以扭转权贵资本主义发展模式,从而促进社会和谐与全体公民的和平共处,实在是到了迫在眉睫的地步。
    
    三
    
    规制公共权力与划分公、私权利的边界,尤其是要审慎界定“公共利益”的边界,是中国此刻与未来的一个核心问题,多半会表现为一种政治过程,而只能具体落实为社会和法律过程。换言之,启动政体改革,以政治松绑来解放社会,从而解放自己,才能求得上述问题的真正解决。就刻下当务之急来看,将上述不得不依赖GDP的发展,从而不得不依赖“权钱”之间的“强强联合”进行统治这种公权力运行格局,转变为由普通大众经过政治过程的授权这一格局,使利益之争转型为规范之争,即政策制定的民意竞争和立法过程的利益博弈,可能是一种可欲的路径。再说一句,尽快启动政治开放进程,使中国民主这辆列车尽快发车,可能是纾解“发展的不足”或者“发展的极限”的最佳安全装置。古人谓“天下无憨人,岂可妄行欺诈;世人皆苦人,何能独享安闲。”真是把话都说尽了。
    在此,“重庆钉子户”案具有典型意义。有人说此案行为人“在道德教化上起了不良示范作用”,实为“刁民”。笔者对此实在不敢苟同,尤其是此话出自一位私法教授之口,更是让人心生感慨。我们知道,所谓的“钉子户”千差万别,情形复杂,难以一言以蔽之。但有一点相同,即他们拥有合法房产,不想搬走,不愿“拆迁”,而对方或为地产商人,或为强势公权,就是要赶走而后快。拉锯之中,不仅牵扯到政府能否动用公共权力进行“强制拆迁”这一公权行使的合宪性考问,而且,从具体制度安排而言,当公私两益相争之际,公共权力的边界在哪里,其以“公共利益”为幡收编私益,要求后者做出牺牲,则利益本身之“公共性”如何界定等等,均需诉诸法理,具体审论,甚至要求公共讨论和公共理性介入。抛开这一切不论,仅就本案而言,不管房产所有人基于何种动机和目的,亦不论其诉求最后能否获得正当性支持,但在此可以申说的是,他或者她绝没有“在道德教化上起了不良示范作用”。须知,法律上所预设的“人”,是以自我为中心,而以私利为半径,将私利作无限扩大化的“恶人”。因而,现代法律所预期的“人”,并非道义上善良、超越和完美之人,而是并且仅仅是一个明理、守法的公民。换言之,是为自己的权利而斗争,据法攘让的利益本位者。法律不管阁下是不是“刁民”,关注并且仅只关注你的行为是否合法。此为现代法律对于“人”的最低要求,也是最高标准,否则,便进入道德之境,而法律不入道德之域,一如道德问题难以法律解决之,本为昭昭法理,也是浩浩人意。“法律不入床第”,道出的就是这个道理。正像斤斤计较的千千万万经济人构成了市场主体,这明理守法的芸芸众生,汲汲于一己私利,才是法律所要框含与照料的对象,并且也是法律所能造就的道德主体呢!法律的功用在此,其局限性也在此,都是奈何不得的事情。
    本案的核心在于,维权行为发生在公民以个人身份与体制抗争的语境中。在此情形下,其为弱势一方,为了维护自己的合法利益,采取合法方式,根本与道德无涉,因而无法从道德立场褒贬之。以“刁民”比譬,将自己置于道德优势地位立论,居高临下,这本身即已不道德,反道德。我们知道,刻下中国位处转型社会急遽变革的漩涡,大规模城市建设导致的诸如此类公私利益之争,由于权钱勾结,司法难当第三方执法之责,整体而言,多半是以一切争端恒以损害弱势私利为代价而告终。一方面,极强国家-极弱社会的单极结构,使得公权力几乎为所欲为。另一方面,看似无所不能的国家,因为所有权虚置,保卫动力不足,导致几乎人人均可挖它的墙脚,常常遭受私利的敲索而虚弱不堪。置此语境,“重庆钉子户”恰恰在“道德教化”上堪为全民的榜样。道理很简单,一个人为了自己的利益,同公共权力讲道理,诉诸法权程序讨“说法”,进而向体制抗争,不仅不是在道德上起了“不良示范作用”,恰恰相反,他或她才是现代公民,是以理性和平手段捍卫私利,从而维护公道的公民,而非仅仅只是一种私性存在,更非挖墙脚的鼹鼠。进而,也可以说是“公民不服从”的范型,是基于一己道德良心和法律理性向制度进行抗争,为权利而奋斗的样板。特别是他或者她所彰显的和平、理性、守法和循序的公民行动特质,恰恰反衬出“强制拆迁”的无理、暴力和悖德。因此,也可以说,双方的文野之别,更在于分别因循制定法与自然法的差异,而这才是真正的道与德的枢机。
    昔年吴经熊先生曾经喟言,“商鞅及韩非之徒”坚认国家权力为法律独一无二的渊源,绝对不承认在制定法之外尚有自然法,“这样偏激的主张,结果不但不道德,而且落于刻薄寡恩、作法自毙的终局。他们的主张,是违反天理,不近人情的。所以虽然能够致富强于一时,结果还是一发如雷,一败如灰。所谓‘法家’实在是真正法治的罪人。” 地权的国家德性之维,于此可谓不答而解了。
    有意思的是,所谓权为民所用、利为民所谋、情为民所系的“新三民主义”,既是政治上的自我标榜,同时并表明了执政者寻求道统的当下努力,还说明道统本身的政治正当性不足,因而才希望通过这一政治修辞来强化自己的正当性基石。而这便也就提供了一种考问其合法性的超越性标准,时时刻刻鞭策之。上述钉子户及其所反映的物权的政治意味,恰可以为此作注。之所以说地权关涉国家德性,其因在此。
    
    四
    
    由此,产权和地权牵扯到的国家德性要求启动政治正义的建设过程,以政治正义化解具体法律正义不足引发的公权力正当性不足问题,从而实现地权的复位,即“耕者有其田”,把土地还给栖息于大地的耕者和居者。但是,恰恰在此,鉴于政治体制改革按兵不动,政治正义的建设反倒需要从具体法律正义的疏通起步,以具体法权安排的技术理性的成长,为实质理性的生长,进而为政治正义的成长提供制度准备与技术积累。换言之,在政治正义一时难以实现之际,此种进路实属变通之道,一种迂回前进之道,不仅旨在化解政治正义不足的困境,更在启动政治正义的建设。古人曾经感喟,“亿兆之心,交骛于利,天下纷然,如之何其可一也?欲其不乱,难矣!”其难不难,则在于政治正义也。
    这是一种将实体问题程序化,价值问题技术化的进路。通常而言,在非民主立宪体制下,强弱双方力量对比悬殊之时,譬如刻下中国,在初期,尤其是对弱势一方来说,为了求得问题的解决,常常需要运用“问题化”策略,将“事件问题化”,包括政治化、社会化、舆论化和群体化,以达到一定社会、政治和舆论效果,至少迫使强势对方愿意坐下来谈判。此时此刻,到了这一步,于双方言,正是将“事件”非政治化、非意识形态化和非群体化的良机,是将“问题”程序化和技术化的插口。在此过程中,成熟的政治博弈者和社会力量都知道,妥协是不可避免的,也就是说,和平、理性、守法和循序的纠纷解决之道才是可欲、可能和可行的。
    实际上,晚近三十年来,许多“问题”是经由程序主义法权安排,以“立法开道”的方式来解决的,包括将关涉敏感政治取向和意识形态争论的问题转化为立法问题,事实证明,这是一个较少阻力、“无涉政治”,因而比较具有可操作性的一条进路,属于典型的将政治问题转化为法权安排,藉由法权体制抽象一体性的特性,以实现政治正义的智慧。譬如,通过立法博弈启动政治进程,借“私产入宪”和“人权入宪”,包括颁行《劳动合同法》等等,实现既定政治理念,不仅实际上达到了“不争论”的效果,而且以立法的方式,一点一滴地在技术层面上规制公权力和资本强力,逐步扩大公民个体私权,达致权力的平衡,落实宪制纲领。不论如何,“如今当前眼目下”,作为一种话语修辞,“法治”或者“法制”秉具当然的合法性,虽权贵心中不悦,嘴上却是说不出口的,因而无人得以反对,或者无人敢于公然反对的。不管是最高执政者,还是乡村干部,对此真正具有“高度认同”,而这便为实体问题的程序性解决与价值问题的技术措置,至少提供了修辞上的正当性。
    最近几年,随着经济学家公信力的下降,其“不道德性”暴露于光天化日之下,法学家、法律人和法律理性,已然逐步登场,成为中国社会政治发展中的一股理性力量。事实上,尤其是晚近十多年里,法学研究因应社会公众对于公义的呼求,建构整合社会的规范的需要,正在日益发挥其人道意义。其间情形,正如社会病痛与道德紧张,对于政治内涵和人类形象的重构性阐释的急迫等等,环绕着每个人,行进于三十年“改革开放”的每一时刻,直接促进了社会研究与社会理论的发育。在中国最近的将来,此种势头还将有增无减。就此而言,诸如律师这类法律人,专以对于实质纠纷的程序性解决与技术性措置见长,在实现了“从谋生到谋道”的过程之后,将会在社会政治进程中发挥更大的作用。
    
    五
    
    法律人的登场有助于中国社会走向政治成熟。对此,除开前述“程序化”与“技术化”技艺,法律人至少还能有两个用力之处。一是弘扬法学和法律的人道意义。法律非他,实为生活的常态、常规与常例,人生的常识、常理与常情,它们形诸日常的洒扫应对,反映着人生的恨爱情仇,而体现为民族的生活方式与民族精神。因此,“观俗立法”,体贴人情世故,是法律所以由来的不二法门,而这便已含蕴了将天理、人情与国法协调一致、整合一体的机理。换言之,安全、平等、自由、仁爱、宽容和责任等等人之为人的基本禀性与担当,就是法律的追求,也是法律人的担当。尊重、体认之,呵护、呈现之,让这个世界充满人道精神,这是法学的精神,也是法律的精神。的确,法律的生长既是一个自然的过程,更是一个有选择的结果,从而呈现出自己的真理、道理与情理。换言之,法律如同一切历史过程一样,本身是一个价值的存在,表现为一种意义体系与规则体系的合一。其间,道德判断源于并体现为人类的德性,德性源自生活本身对于生活主体提出的价值要求,通常即为一种是非判断要求,而价值维度是主体性本身,也是具体历史中的人性本身。鉴于中国百年革命,早已走到了头,中西文化历经激荡之后需要于融和中善予调理,阐扬上述人道意义的根本目的便在于找寻中国人最为惬意的生活方式,而地权的复位,通过复位提升国家德性,题中应有之义也。
    另一方面,“文化自觉”与“政治成熟”正在成为并且应当成为当代中国心智亟需深入考量、切身历练的问题。法律理性和法律人于此可能贡献多多。文化自觉不仅表明我们对于自己固有文明优秀传统的体认、传承和归依,并在此基础上善予创造性阐释,含弘光大,同时表现为对于自家文化身份在世界文明图景中的自我肯定,也意味着每一个中国人,尤其是中国的知识人与思想者对于提澌中国文明境界的期待和担当。讲到政治成熟,则于秉持普世价值的同时恪守文化身份,拥抱政治理想之际对于人性永怀怵惕,对于国际政治的无政府预设保持现实主义自觉却不碍于世界体系立论,坚守公民理想与捍卫民族理想的统一等等,均为其中应有之义,也是三十年来,特别是晚近十多年来,中国心智逐步意识到并且局部性渐达此境的思想、政治善果。对外而言,成熟的政治民族坚决恪守民族历史文化认同与国家利益本位,并以此作为自我定位、凝聚和保存的手段,在此绝无讨价还价余地;另一方面,坚持在世界格局中,尤其是在全球资本主义秩序中运思,保持二者必要的张力,从而谋取本族本国本文明的最佳境遇。对内而言,主要在于创造和运用政治进程与法权程序,吸纳和调处政治意志与利益冲突,形成全体公民各得其所、和平共处的社会政治格局。作为一个成熟的政治民族,其法律人应当具备历史眼光,从整个历史进程、我们所处时代的节点来考虑法律及其与其他社会制度在政治进程中的关系,从而最大限度地发挥法律建构规范、致力公义的功用,最大可能地建设一个祥和惬意的社会秩序。而耕者“有”其田,居者安居,这个社会才会是和谐而惬意的,也才可能有可欲的社会秩序。
    回到本文开头提到的英帝国殖民地立法。近代以还,英人是最早进入政治民族的国族,深谙地权“兹事体大”,关乎政治建设之道,因而,对内对外,总是将地权作为国族建构的法权纲领,从一切有利于“国基深固”的宗旨出发,调处土地、人民与政体的关系。此种地权配置体制,也就是国家建设之道,其将种族、民族和阶级的痕迹,殖民地奴役关系的反法权本性,掩映于同质性法权面纱之下,一切诉诸抽象一体性法权安排,真可谓冠冕堂皇,严丝合缝,玩到家了。
    至少,就对内进行政治建设,创造美好家园而言,此于双方均为好事嘛!否则,怕是应了《圣经》上的那句话:外邦争闹,万民谋算虚妄的事。
    
    2008年2月初稿,10月7日定稿。
    
    


■ 本文责编: jiangxl
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