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选择字号:   本文共阅读 1167 次 更新时间: 2009-07-08 16:11:59      添加到我的收藏
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涂少彬 肖登辉:宪政认同:民族认同的现代性转向
——兼析少数民族发展权的宪政认同建构功能
·涂少彬 肖登辉
标签: 宪政 民族问题

    [作者按语]1、民族问题如果不上升到宪政层面来解决的话,公权力始终只能是敷衍塞责、权宜行事,结果这便成为乱法与脱序的起因之一与构成部分;2、必需在民族地区坚决推行现代化:民族地区现代化不等于汉化,民族地区的特色只能拥有文化与审美上的空间,公权力没必有心虚;3、从长远来看,渐进的赋权是民族地区长治久安的基本路径。4、实际上,民族问题与整个国家治理的理性化密切相关,因而,公权力与社会必需力促整个国家治理的理性化,以形成民族问题发展的良性循环。
    [摘要]民族认同是当代中国的宪政问题之一。民族间的和谐共存与发展不能仅仅依赖于历史与市场经济的内在凝聚力及公权的强制力,它更应基础性地依赖于民族间发展出一种拥有最大公分母的精神层面共识以及资源理性配置的制度性条件与框架。宪政认同便是对这种依赖的回应。宪政认同是在承认民族认同间差异的基础上,进而为这种差异构建一种法政层面的共性与交集,为民族认同这种历史、文化与感情性的认同奠定一种更深层次的制度性认同框架、规范与发展方向。在当今中国语境下,民族认同应以宪政认同为转向目标,公权对少数民族发展权进行法律保障能使其承担起重要的民族宪政认同构建功能,而民族宪政认同的发展对民族分离态势的消解起着基础性的作用。
    [关键词]认同;民族认同;宪政认同;发展权
    
    一、民族认同的功能与实质分析
    
    (一)认同与民族认同
    “认同”(identify)这一概念本属哲学与心理学范畴,引入社会学后成为研究的热点问题。从词源学上考察,在《现代汉语词典》中,“认同”有两种基本含义:一是“认为跟自己有共同之处而感到亲切”;二是表示“承认和认可”。[1]结合本文的主要论述对象,这两种含义可综合起来作为民族认同与宪政认同的基础汉语含义,它可表达某类或某些类主体间在特定历史、文化、观念与规范上拥有某种形态的交集而拥有某种归属感、依赖感与被接纳感,而这些历史、文化、观念与规范上的交集能够奠基社会资源分配的文化、观念与规范。在前述“认同”的现代汉语含义的基础上,本文将民族认同与宪政认同引入法学领域,以之表达特定社群因特定身份而拥有某种形态交集的归属感、依赖感、尊严感与被接纳感并以此为奠基发展出社会资源通过特定规范的分配模式。一般而言,特定社群由民族认同并不必然会因此而发展出某种明确具体的社会资源的规范分配模式,其成员的归属感、依赖感、尊严感与被接纳感则可由民族认同本身奠定;而由宪政认同则一般能发展出社会资源的权利规范分配模式,其成员的归属感、依赖感、尊严感与被接纳感则由现代性的权利规范本身的确立而奠定。结合论述对象与目的,本文要回答以下几个问题:谁认同,即认同主体的问题;什么构成了认同,即认同的要素问题;认同什么,即认同内容的问题;最后是有哪些认同及其变化与走向,即认同的类型或外延以及认同的发展变化问题。“一般而言,谁建构了集体认同,以及为谁建构了集体认同,大致上便决定了这一认同的象征性内容,以及它对于那些接受或拒绝这个认同的人的意义。”[2]谁认同亦即认同的主体要依据认同的内容来确定,不同的认同内容将导致对不同认同主体的确定;而认同的要素问题则是本文的论述重点,也是一个歧见较大的问题;[鉴于行文逻辑的需要,这一问题将在下文中重点论述。]至于认同的内容则是由身份、观念与规范构成;最后,认同的类型以及发展变化,基于本文论述的对象与目标,本文将主要将论述的类型定位于民族认同与宪政认同以及前者在自我发展的同时向后者转向的问题上。
    民族作为一个客观与想象两个层面存在的共同体,[这一论断结合了爱尔兰裔美国人安德森教授的著名论述。对东南亚各民族的现代发展、形成、被殖民与竞争的历史有着独到理解的安德森教授以东南亚的民族现象为模板这样定义民族,即“它是一种想象的政治共同体——并且,它是被想象为本质上有限的,同时也享有主权的共同体。”(参见:安德森.想象的共同体:民族主义的起源与散布[M].吴叡人,译.上海:上海人民出版社,2005:6.)安德森教授的定义虽未能终结对民族定义的困难与歧见,但却在众多的论述竞争中予人以深刻的说服力。]是建立在特定民族认同的基础之上的。学术界在诠释民族认同的形成路径时主要分为两大流派:一是原生主义,一是工具主义[3],也即通常所说的建构主义;加之由二者观点折中而成的折中主义,民族认同问题便有着三种相互竞争的论述:原生主义认为,“既定的血缘、语言、宗教、风俗习惯等是先赋的”;[4]不仅如此,它还“强调民族文化的历史源流,认为民族认同的建构是对自古既有的特定文化的重现发现和复制。”[5]实际上,原生主义的精髓在于主张以民族的先赋血缘、语言、宗教、风俗习惯等为基础的要素集合体为民族认同的识别与构成的关键;而建构主义则认为,民族群体成员在“政治、经济、文化互动与竞争过程中”,通过“理性选择”而“随情势、环境的变化形成了可变的、不稳定的”民族认同,维护自身利益是群体成员做出选择的出发点。[4]建构主义“否认民族文化的本真性(authenticity)和连续性,强调其断裂性和建构性”,即,“民族认同的建构是国家运用政治手段对历史进行‘发明’、‘想象’,以工具主义的方式打造民族共同体的过程。”[5]折中主义则认为民族认同既有原生性,又有建构性:原生认同要素有建构的成分参与,而建构认同要素又往往难以摆脱原生要素进行建构,原生的要素一般赋予建构的摹本与材料。本文认为,民族认同的折中主义论述虽然具有智识性上的庸常性,但它更合乎民族认同生成的逻辑与经验,更为重要的是它对民族认同问题更具诠释力与实践构造力,这一点对民族认同功能的论述非常重要。
    (二)民族认同形成的要素分析
    对民族认同的要素进行分析实际上是要进一步去厘清民族认同三种论述之间分歧的关键内容,同时试图对民族认同的功能与实质进行必要分析,为下文民族认同向宪政认同转向的论述提供基础性判断。
    民族认同的原生主义论述从相对静态与封闭的角度来定义民族认同,它对既定的血缘、语言、宗教、风俗习惯等先赋要素与历史本真性的强调显然没有给民族认同形成过程中的法政建构力量以应有的地位。因为“从社会学的角度来看,很容易同意这一事实,即所有的认同都是建构起来的;”[2]而且“没有一种身份是本质性的,也没有一种认同本身可以根据其历史脉络就具备了进步或压迫性的价值。”[6]显然,我们很难认同原生主义所认为的民族认同仅来自于民族的先赋要素与所谓历史本真元素,因为认同建构所运用的材料固然“来自历史、地理、生物,来自生产和再生产的制度,来自集体记忆和个人幻觉”,但它们同时“也来自权力机器和宗教启示”,[2]尤其是承载着权力建构力量的法政元素。这种民族认同建构的一般方式是,民族认同的建构是以民族文化的族裔内核,即主导族裔的文化为基础,通过官僚融合和本土动员来实现的。[7]不仅如此,“民族认同的建构是一个持续、动态的进程。民族政治认同诉诸法律和权力,统合不同的族裔,实现国家公民的普遍权益;民族文化认同借助历史与文化凝聚民众,抵御他者,捍卫民族身份的特殊性。两者互相借重,互相依存,一道推动民族共同体的发展。”[5]21
    由上可见,如果对原生主义论述进行奥姆剃刀式的分析,就愈发显示出其论述的局限性。从既有民族认同可观察到的经验上来看:血缘完全可以从原生主义民族认同的构成性要素中剔除出去,全球混血乃至是没有血缘关系的社群拥有同一民族认同的例子不胜枚举。原生主义还认为其构成要素包括地缘,而地缘一样可以剔除出去,持特定民族认同的个体与其认同的民族主体之间不以地缘为必然中介;语言亦然,具有不同语言的社群之间可能拥有共同的民族认同,而具有同一种语言之间的社群也可能具有不同的民族认同。[西方有学者云:“决定某人成为英国人或法国人的关键,基本上与语言无涉。”“民族是无关乎语言族群或其他类似要素,尽管这些因素可以增加集体认同感。”(参见:埃里克·霍布斯鲍姆.民族与民族主义[M].李金梅,译.上海:上海人民出版社,2006:18—19.)]
    实际上,经奥姆剃刀式地剔除不必要的“要素”,而认同又必然“是人们意义(meaning)与经验的来源”[2]5,因此,民族认同的要素只剩下民族“历史叙事”[有学者认为,真正构成一个民族的基础性因素是历史记忆,民族通过建立和改变历史记忆实现资源竞争的目的。(参见王明珂.华夏边缘:历史记忆与族群认同[M].北京:社会科学文献出版社,2006:4—6.)这种说法并不准确与全面,因为民族历史记忆的形成中还应包括“遗忘”。(参见:安东尼·史密斯.全球化时代的民族与民族主义[M].龚维斌,良警宇,译.北京:中央编译出版社,2002:104.)也就是说,“历史记忆”可以通过建立、改变与遗忘而加以型塑。更重要的是,“历史叙事”这一概念强调了法政权力的建构力量。因而,本文认为以后现代主义中的“叙事”这一概念来代替“记忆”这一词更为合适,故而本文以“历史叙事”来概括原生主义民族认同观中的基本要素——历史记忆。同时,由于我国境内的民族一般是以血缘关系为识别基础的,故而本文将血缘关系与历史叙事作为我国境内民族认同的基础性要素。],具有共同历史叙事的社群之间一般拥有共同的民族认同,反之亦然。而在民族历史叙事的形塑与发展中,建构的作用是根本与基础性的,民族历史叙事不过是在特定民族历史要素的基础上建构而成的,这种建构包括记忆与创造,其中“遗忘”也起着建构的作用,且遗忘与记忆“一样重要”;[7]156因为必要的遗忘是建构民族认同的必要途径,没有必要的遗忘,民族认同将无法被建构起来:尤其是多民族融合而成的“新”民族与国家,某些遗忘的价值非常重要,它能够促进更具包容性的民族认同的产生。这就是说,创造、记忆与遗忘在法政权力的支配下建构起了民族认同的历史叙事。[有意思的是近些年来网络上经常出现岳飞、郑成功与施琅等人是否是民族英雄的争讼。在这些问题上,思辨的逻辑经常陷入尴尬的矛盾之中,且似乎对争讼的答案无济于事。事实上,已经融于汉民族或是成为更大的“中华民族”的一员的叙事建构非常合宜地“遗忘”了某些需要遗忘的历史而成就了新的认同。在这里,民族认同形成的建构逻辑超越了思辨逻辑且更具建设性。]
    民族认同的建构主义论述强调法政权力对民族认同的建构性。毫无疑问,尽管法政权力存在着对民族历史“本真叙事”的创造、遗忘与型塑,但是这种创造、遗忘与型塑一般是以民族历史“本真叙事”为资源和根据的,哪怕这种资源与根据可能在特定时空被边缘化。完全抛开民族历史叙事来强调法政权力的建构性很难说明为什么此一民族的历史叙事与彼一民族的历史叙事的差异性,一般而言,这种差异正是由于民族历史的“本真叙事”是存在并且有差异的。也就是说,一般而言,民族历史叙事是法政权力建构民族认同的根据与资源。
    正是在对上述原生主义与建构主义分析的基础上,我们可以发现,民族认同的折中主义论述包含着具有诠释力与实践力的民族认同要素,即民族历史叙事与法政权力共同建构了民族认同:前者是建构的根据与资源,后者是建构的主体与力量;前者可能为后者所创造、遗忘与型塑,但是这种创造、遗忘与型塑一般是要以前者为主轴线与坐标来展开变动的;民族认同的叙事不是也不可能是赤裸裸地自为存在的,它必然是经过法政权力建构起来的。
    综上所述,民族认同建构的要素在于两个方面,一是民族历史叙事,二是民族法政建构权力。
    (三)民族认同的功能与实质
    对一个多民族国家而言,民族认同一般可分为国家民族认同与地区民族认同。地区民族认同对国家和谐发展有着积极与消极两个层面的作用:积极作用是,它是“民族地区社会稳定机制建构的重要因素,它对民族地区的社会稳定起着预警、整合、调控和保障等四个方面的作用。”[4]96很显然,地区民族认同是建设和谐中国的地方性促成机制的基本着力点,也是下文所述少数民族发展权保障与实现的基本条件。同时,地区民族认同也存在着消极作用,这种消极作用是原生主义民族认同论述中的基本元素恶性膨胀发展的结果,它容易导致造成民族个体或群体对基于自身血缘、地域、语言、历史叙事、宗教与风俗习惯等元素的静止性、偏狭性、封闭性与排外性认同,进而生成民族冲突甚至是分离主义因素,它是宪政认同建构的基础性障碍之一,也是少数民族发展权保障与实现的重大障碍。
    民族认同有着多层次与多元性的特征,前者是民族认同的纵向呈现状态,后者是民族认同的横向呈现状态。就多层次性而言,目前学界认为民族认同有民族国家内部的地区民族认同、民族国家整体认同与国际间民族认同三个层次;就多元性而言,同一国家特定时期,不同民族间往往各具独特的民族认同。正如前文所述,民族认同对和谐中国的建构提供了地方性调控机制的基本着力点;与此同时,多元民族认同之间也必然存在着一定的张力甚至是冲突,在特定条件下,这种张力或冲突就可能演化出分离主义。针对多元民族认同之间的张力与冲突,有学者提出以“国族认同”来整合多元化的民族认同。[有学者认为,国族认同是指56个民族成员对中华国族身份的接受及对国族的依赖感、自豪感和归属感,属于意识形态的范畴,认同要素主要包括文化认同和政治认同。(参见:吴开松.论我国少数民族地区国族认同的建构[J].中南民族大学学报(人文社会科学版).2008(3):37.)但无论是“国族认同”还是“中华民族认同”,只要一分析下去就易出现窘境:因为它们内容空泛,诠释力、说服力与凝聚力缺乏,既不能从各民族自身的认同中抽取统合各民族的公约数,也不能超越各民族认同而构建更具有诠释力、说服力与凝聚力的认同。]本文认为,“国族认同”是一个空洞而机械的概念,缺乏内在现代性法政基本原理与逻辑的支持,因此也缺乏对多元民族认同的诠释力、凝聚力与整合力;而能够整合多元民族认同的更大范畴的认同必然要具备整合能力的功能性、价值性与规范性要素及诠释力与整合力要素,而且这些要素与其他民族认同之间应存在着某种层面或属性的交集。国族认同在更多的意义上只是一个空泛的政治与意识形态概念而已,它恰恰缺乏整合多元民族认同的属性。因此,必须以包含有功能性、价值性与规范性的认同来整合多元的民族认同,实现对多元民族认同与国族认同的超越。实际上,这种整合多元民族认同的叙事已经存在,它们就是公民认同与宪政认同。
    民族认同的实质存在于精神依赖与资源竞争及配置两个方面。建构主义的民族认同论述认为,民族认同是人类资源竞争的工具。[8]很显然,建构主义的实质与其强调民族历史叙事的建构性相对应:既然民族认同来源于法政权力的建构,那么建构的目的是基于所在民族进行资源竞争的工具就具有相当的说服力。然而,建构主义把民族认同定位为资源竞争的工具,这显然是以民族认同的外向实质而言的,也就是说,民族认同作为资源竞争的工具是对民族之外的其他民族而言的;因而,这种定位忽略了法政权力建构民族认同作为对内的资源配置工具的实质。民族认同作为资源竞争的工具显然具有外内与内在两个方面:对外,民族认同保持着组织、整合与动员民族力量以获得资源竞争的能力;对内,民族认同保持着内部资源竞争、分配、整合与矫正并赋予资源配置正当性、合理性与合法性的说服力。因此,如果只将对外资源竞争作为民族认同的唯一的实质,显然难以解释同属于一个民族,这种民族内部在进行资源竞争、分配、整合与矫正的时候,何以要同一个民族认同来作为工具?因而,本文认为,把民族认同只解释为资源竞争的工具显然是偏狭的,它偏忽了人类生存的价值需求与精神依赖以及这种价值需求与精神依赖的独立性。正是存在这种价值需求与精神依赖,所以,民族共同体的个体才可能感受到安全、和平、自尊与被尊重。这种价值需求与精神依赖非常重要,如果把人类生存的方式庸俗化为纯粹物质资源竞争的存在,那人类和一般的动物群体就别无二致了。
    
    二、民族认同何以转向宪政认同
    
    (一)宪政认同的概念及提出
    基于行文需要,这里先行对宪政认同做出界定。所谓宪政认同,即一国内各民族及公民个体超越以血缘、语言、宗教、地域等尤其是历史叙事为基本元素的民族认同,以宪政为法律与政治基础架构,并在此层面上重构社会共同体的价值追求、精神依赖和社会资源的规范配置架构,从而形成以法政架构为框架的新的社会共同体的生存与发展模式。
    德国学者哈贝马斯在论述欧洲统一过程中的民族认同障碍时,提出以公民认同与“欧洲的宪法爱国主义”作为“公分母”来超越民族认同与欧洲公民认同之间的紧张关系;[哈贝马斯在他的多部著作中论及“宪法爱国主义”。(参见:哈贝马斯.后民族结构[M].曹卫东,译.上海:上海人民出版社,2002:87.又见:哈贝马斯.在规范与事实之间——关于法律和民主法治国的商谈理论[M].童世骏,译.北京:三联书店2003:664,672.)值得一提的是,哈贝马斯的宪法爱国主义一说有一点值得注意,即基于宪法与宪政的区别,宪政爱国主义似乎比宪法爱国主义更为合乎他的本意。]同时,他还试图以同样的逻辑来主张“国家公民身份和世界公民身份构成一个连续统”[9]以促成某种世界性公共领域认同的形成。哈贝马斯的“宪法爱国主义”与“公民认同”对一个发展中的多民族国家民族共存共荣的模式及其内部民族法政现代化的方向具有一般性的参考意义。不过,很显然,由于宪政与宪法之间的区隔——有宪法不一定有宪政,加之本文认为,作为现代国家内的不同民族而言,对宪政基本价值与规范的认同比宪法爱国主义更容易在各民族之间取得最大化的交集;并且,与宪法爱国主义相比较,宪政认同(包含宪政爱国主义)的构建往往是发展中的多民族国家面临的现代性基础任务,它在强烈意识形态化的政治认同渐趋解构的情形下,及时有效地接过其曾经承担过的政治认同功能承担起超越狭隘民族认同的责任。同时,这种认同的发展并非要求有着自己民族认同的民族放弃他祖先的文化生活形式及其历史叙事,同时又能在各民族之间取得精神依赖与物质资源配置的广泛共识并建构起相应的制度机制。也就是说,宪政认同能悬置乃至淡化地区民族认同之间的差异与张力,在更高的法政层次上寻求拥有不同民族认同之间个体的身份交集与共同体的制度依赖。
    (二)宪政认同与民族认同的比较分析
    相对于宪政认同而言,民族认同虽然有着更为久远的历史。然而,民族认同是一种具有排他性的个性认同,它与现代性的关系取决于其所界定的“民族”的内涵:[现代性是一个含义复杂的词汇,从不同的角度可以给它做出不同的界定。从法政的角度来看,人权、民主与法治三个要素可以用来界定现代性。这与民族的定义之间在某些时候存在一定的交集。“现代主义不仅仅认为民族主义是现代的现象。民族、民族的国家、民族的认同和整个‘民族国家国际’共同体都是现代的现象。”(参见:安东尼·史密斯.民族主义——理论,意识形态,历史[M].叶江,译.上海:上海人民出版社,2006:49.)]一般而言,那些起源久远的民族与现代性的元素之间没有必然的关联关系,而另一些民族的定义则离不开现代性的构成元素。比如,一些在抗击外来侵略与殖民统治的过程中发展而成的民族,它们往往与现代性的元素如人权、民主、自由的发展直接关联。而且,其中有些民族不仅是由于主张这些现代性的元素型塑而成,而且也依赖于这些元素的叙事巩固下来。实际上,这些现代性民族的形成正是借助了现代的宪政叙事;正是在这一意义上,对这些新生民族而言,宪政认同与民族认同形成了最大化的交集甚至是重叠。[如,北美在18世纪中叶形成了美利坚民族,这个民族的形成与传统民族基于历史、血缘、语言、宗教与风俗习惯等要素而成不同,它是基于近代自由主义的基本价值而形成的,而西方近现代宪政正是建立在自由主义的基础之上的。(参见:董小川.美利坚民族认同问题探究[J].东北师大学报.2006(1):48-50)]然而,在发展中国家民族历史发展的经验中,现代性民族认同的形成依赖于人权、民主与自由这些现代性的元素时,如果把依赖于这种元素而形成的共同体界定为民族,那么它就容易混淆宪政认同与民族认同的区别:结果,当我们把宪政认同称之为民族认同时,却发现它并没有民族认同那样的凝聚力而同时又遮蔽了宪政认同的凝聚力。这是因为,这种宪政认同在发展中国家的民族间短期内往往并不容易产生超越民族认同的凝聚力,而这种民族认同的凝聚力一般建立在血缘、宗教、语言、地域与历史叙事等元素之上的。也就是说,对发展中国家而言,如果把定义宪政认同的元素用来定义一个民族及其认同的话,这无论是对于宪政认同还是民族认同其功效都是消极的。这是上述情形主要是由于发展中国家的历史所决定的:因为发展中国家的公众宪政认同往往发展并不成熟。进而言之,宪政认同与民族认同存在以下区别:一,宪政认同是包容性的,民族认同虽然具有包容性,但更多的是一种排他性的。宪政认同是在差异之外寻找共性,而民族认同是在差异之内寻找共性:前者包容差异,后者排斥差异。二、宪政认同多具法政属性,而民族认同多具文化属性。在现代社会,对宪政认同而言,它更适合承担现实社会资源竞争、分配、整合与矫正并赋予资源配置正当性、合理性与合法性的功能,且更适合承担人类生存的价值需求与精神依赖的功能,正是这种功能使得各民族共同体中的个体能超越特定民族文化而感受到安全、和平、自尊与被尊重;而民族认同,正如前文所述,虽然民族法政权力在这个认同中起着非常重要的作用,但是,这个认同的建构元素更多的是基于该民族的特定文化与历史叙事,因而它往往只能在特定民族内部承担起价值需求与精神依赖及审美与艺术发展的功能。三、宪政认同具普世性,民族认同具特殊性。随着宪政主义全球化的发展,宪政认同越来越具有普世性;而民族认同由于受其构成要素所限,因而其特殊性不可避免。
    (三)民族认同何以转向宪政认同
    前文已述,折中主义的民族认同论述存在两个基本属性:原生性与建构性。前者容易制造多民族国家中的各民族走向宪政认同的障碍,而后者则可为我国民族认同转向宪政认同提供法政权力运作的合理性与合法性。正如前文所述,由于宪政认同的特定实质与功能,在宪政共同体中,社会政治、法律、经济与文化生存与生活的方式与状态能得到普遍尊重与接受。一般而言,宪政认同的优越性可以从两个层面来说明:一是话语层面的说服力。现代政治是说服政治而非征服政治,对说服力强调的实质来源于现代政治的民主性与合法性原理——统治者要获得统治权的合法性必须基于人民的同意,而这种同意必须基于对人民的说服而非征服进而获得人民自由意志的授权。现代宪政的架构与叙事中包含着人类社会历史发展中结晶的普世价值与优良经验,它包含着很强的说服力、便利的可操作性及效率性,从而超越了既有民族认同中可能存在的静止性、偏狭性、封闭性与排外性因素。二是人类社会历史发展证明的实践力。正如西方有学者所言,“要想创建一个共同的政治事业,必须先承认不同的身份。国家的政治文化必须尽可能地包容不同群体的传统,确保在整个民族的历史中也有它们的历史。”[10]人类社会发展的历史证明,人类越来越走向更多的交往与联系,宪政认同的确能使具有不同民族认同的人和谐的生活在一起。一些发达国家广泛吸收具有不同民族认同的人并能成功地将这些不同的民族认同涵括入宪政认同之中使得这一点越来越成为法政常识。
    又正如前文所述,原生主义是以血缘、地域、语言、宗教、风俗习惯与历史叙事为一般要素的认同;这些构成原生主义意义上的民族认同的一般构成要素内含着民族特有属性的内容,对一般民族而言,其中关键性要素为血缘关系与历史叙事。所以,如果要在不同的民族认同中寻求认同公约数非常困难,必须超越民族血缘与历史叙事之外寻求更大范围与层级的认同,这种认同就是法政及其相应精神层面的认同:公民认同与宪政认同。一般而言,公民认同与宪政认同是一枚硬币的两面。公民认同与宪政认同是现代文明国家的普世性认同,它们能超越民族认同的特有属性而具有超越多元民族内部认同的诠释力、整合力与凝聚力。这里首先厘清公民认同与宪政认同之间的关系。公民是拥有一国国籍并依法享受权利承担义务的自然人,这既是一国内各民族个人的法律身份,也是各民族个体身份的最大公约数。即使一国对其各民族的法律与政策有差异,但公民身份使得他们在法律与政治上拥有超越血缘与历史叙事差异的最大共同属性即个体身份的公约数。这个公约数在民族内部认同的差异上建立起了法律与政治上的共同属性与身份,这个共同属性与身份不仅为各民族集体与个人在法律与政治上提供了共同生存与生活的平台,也在社会政治、经济与文化生活中构建了相互交流与共同发展的平台。相对而言,公民认同的“新颖之处在于它以公民身份这个弱势的认同来统合族裔,凝聚民族。公民认同是一种新型的与族属意识、族籍身份相互分离的政治认同。”[5]24“现代公民具有双重特征,一种是公民权利确定的身份,一种是文化民族的归属感。”[11]然而,公民身份只是各民族在法律与政治上产生认同的基础,因为现代文明国家的自然人一般都拥有公民身份,但这种公民身份的实体内容在不同的发展阶段并不相同,尤其是在缺乏宪政法律架构与宪政认同时更是如此。实际上,宪政认同是公民身份认同深化发展的条件、目标与价值追求。在现代社会,公民身份与宪政并非总是共时性关系,它们之间可能是历时性关系,即拥有公民身份的自然人所在的国家并不一定是宪政国家;而宪政认同往往是自然人取得公民身份之后宪政国家转向并逐渐走向成熟的前提性条件之一。
    无论是公民认同还是宪政认同要走向成熟稳定必须建立在相应的法律与政治架构之上,而这种架构并非可以自然获得。首先,从世界宪政发展史来看,从传统政治到近现代宪政发展的过程中,世界各国都付出了昂贵的社会成本,这种社会成本一般表现为整体性的社会或政治革命;其次,这种架构本身还处于不断的发展与完善之中,对发展中国家而言,这尤其需要社会与公民个人发展权的展开与完善;再次,公民认同与宪政认同处于现代社会认同的不同层次:尽管二者相辅相成,互相促进,但是,宪政认同处于更高的位阶。在发展中国家,公民认同一般是宪政认同的起点,而宪政认同最终将确认、充实与提升公民认同,而发展权的保障与实现对公民认同的提升与宪政认同的发展起着基础性与促进性的功能。最后,宪政认同不仅不解构民族认同,相反,宪政认同给民族认同更大的法政发展空间。在前宪政的社会生态下,因为民族认同的强化会侵蚀前宪政社会下的权力配置生态,国家权力为了整合民族认同往往倾向采取各种方式挤压甚至是解构民族认同存在的空间;在宪政社会下,权力的配置科学化与理性化,它无需将权力的权威配置建构在民族认同的弱化之上。对于作为发展中的国家中国而言,超越民族认同走向宪政认同的重要步骤就在于少数民族发展权的保障与实现。
    
    三、宪政认同发展的条件与保证
    
    (一)保障与实现发展权是中国宪政认同的发展路径
    对于发展中国家而言,要从根深蒂固的传统民族认同转向到现代宪政认同,这需要由发展权联结起双重的权利链条:即发展权要承担起从传统以义务为本位的法律体系发展出以自由权为中心的政治权和以平等权为中心的社会权的功能。发展权是现代社会的一项基本人权,尤其是发展中国家集体与个人应该享有的人权,它承载着对政治权与社会权的促进与发展功能;现代社会的政治权与社会权的保障与实现正是各个民族能够悬置甚至是超越自身民族认同而接纳宪政认同的关键因素。正是在这一意义上,本文认为发展权对现代社会的宪政认同承启着桥梁作用,而且发展权的保障与实现本身就是宪政认同的基础与重要内容。
    中国一些少数民族之所以保存着极强的民族认同,关键在于其民族认同提供了这些民族物质与精神上生存与发展的基本模式、状态与意义。当中国的政治权、社会权与发展权彰显之时,少数民族在整个国家政治、法律、经济与文化的生存与发展构架上便能获得更为公正而有效的生存与发展模式、状态与意义,新认同便可能极有效率地取代旧认同,至少是能够淡化不同旧认同之间的张力。[正因为民族认同被认为是“人类资源竞争的工具”,(参见:王明珂.华夏边缘:历史记忆与族群认同[M].北京:社会科学文献出版社,2006:4.)那么也就容易发现超越民族认同局限性的途径与方法,这个途径与方法就是提供各民族新的认同,这种认同如果能够提供更为开放而有效的感情联系纽带与便利且公正的资源配置架构,那么,各民族自身的认同就容易被超越,至少是被悬置而升华为民族艺术与审美的对象。]正是在这个基础上,民族分离主义便可能从根本上被阉割。这个新认同便是宪政认同,它由三大权利支柱构成,即政治权、社会权与发展权。一般而言,发展中国家政治权与社会权的发展需要社会承受巨大的资源、风险与时间成本,而发展权本身则既是承载着这些成本控制的权利,又是少数民族权利保障与实现的归宿,它的优先与充分保障和实现是中国宪政认同发展路径的有效模式。发展权的保障与实现之所以为少数民族宪政认同发展的有效途径,其原因在于:一,总体而言,发展权为少数民族的发展提供了共识、制度与物质资源,它从更公正与有效的层面提供了超越少数民族自身认同提供的生存与发展构架上的模式、状态与意义,从而把少数民族的民族认同基本元素从生存与发展层面提升到了艺术与审美的层面;二,发展权不仅仅是经济发展权,政治发展权同时也要得到保障与实现。在现代社会,少数民族在经济发展的同时享有参与、促进与共享各种政治利益的权利。政治发展权能够提供少数民族公民在政治领域发展的更为公正与有效的条件。三,经济与社会文化权的保障与实现。现代社会的经济与社会发展是建立在市场经济与法治主义的基础之上的,发展权的保障与实现能为经济与社会文化权利的实现提供充分的资源。依据发展中国家特殊的权利发展模式,上述权利的保障与实现均与发展权密切相关,而发展权自身的保障与实现也是有效促进宪政认同的基础性途径。正是在这种意义上,保障与实现发展权才成为中国宪政认同的发展路径。
    (二)作为宪政权利的发展权的保障模式
    少数民族发展权要摆脱仅是功能性政策或政治性话语的误读与偏见,必须要转化为具有可操作性法律规范。[哈贝马斯在中国社会科学院演讲时认为,一些亚洲国家要求在“自由主义的自由权利和政治的参与权利”与“经济的发展权利”的发展之间“注意轻重缓急”是可以理解的,但是,不能因此将经济发展的要求由“功能性的论证”“随便地转变为规范性的证明”。(参见:哈贝马斯.论人权的文化间性[A],哈贝马斯精粹[M].曹卫东,译.南京:南京大学出版社2004:281.)这种批评实际上代表了西方对待发展权的一般态度。]少数民族发展权既涵括了传统中国语境下的法律与政治文明的特征,也结合了人类法律与政治文明发展的结晶,它内涵了现代法律权利的基本规范要素。
    在传统的权利叙事中,权利的可诉性是权利的基本要素之一。在西方传统的人权观中,人权主体一般是个人,公权力的义务在于不侵犯并以强制力为后盾保障不被其他主体侵犯,因而人权一般都容易确定具体的司法救济规范。在这个基础上,公权力仅提供财政支持维持有效的军队、警察、法院、监狱组织及其设施便可有效实现人权。而实际上,以自由权为中心的政治权需要国家积极作为并耗费大量的财政支出,这首先破除了以自由权为中心的政治权只需要政府与社会其他主体消极不作为便可实现的观点,同时为现代西方国家社会权的财政支出提供了侧面支持。[西方学界认为传统以个人为主体的人权谱系,只需要政府、社会及其他主体不侵犯即可获得实现,它无需政府承担成本巨大的义务。实际上,在以自由权为中心的人权谱系中,政府为保护这些权利而维持庞大的军队、警察、法院与监狱队伍本身就需要耗费巨大的财政支出。在自由资本主义时期,西方崇尚“守夜人”国家,认为政府只需维持国防、警察与税收的功能便可使社会运行良好。实际上,当代西方学界认为,在以自由权为中心的传统人权中,政府所需支付的成本丝毫不亚于现代西方社会对保护公民经济、社会与文化权利而担负的财政支出。(参见:霍姆斯、桑斯坦.权利的成本:为什么自由依赖于税[M].毕竞悦,译.北京:北京大学出版社,2004:序言1—2.)]对公权力而言,发展权的实现与政治权和社会权的实现所要求的财政支出义务具有相同属性,即公权要为实现发展权而进行财政上的支出。在这一点上,它与西方社会传统人权并无二致。近些年来,西方国家在社会权救济上,也逐渐认识到“自由权与社会权不是孤立的两类存在,无法脱离其中一类权利来抽象地保护另一类权利。”[12]不仅如此,“一些国家和地区在可能的范围内发展出了社会权利的司法救济,包括集体申诉制度,对公民和政治权利的社会性解释,通过肯定性救济手段给予社会权利以事实上的司法保护与公益诉讼等形式。”[12]
    从学理上来看,现代社会对社会权的保护与救济的模式、方法与途径给少数民族发展权的规范建构提供了有益的借鉴。基于这种借鉴,并通过具体发展权宪法规范的建构,进而落实少数民族发展权的法律规范,实现少数民族发展权法律体系的建构。目前国内对少数民族的发展政策固然有很多成就,但政策性的投入比不上法律规范的刚性、周延、执行力与有效性。由于少数民族发展权法律体系的建构是一个开创性的事业,因而此前先行厘定少数民族发展权法律体系建构的基本原则,对作为宪政权利的少数民族发展权法律体系化具有重要的理论意义。
    (三)少数民族发展权规范的基本原则
    少数民族发展权的保障与实现,最终应依靠少数民族经济发展法、少数民族政治发展法、少数民族社会发展法与少数民族文化发展法等规范性法律文件的制定来实现,这需要对少数民族的发展与既有法律体系进行全方位的实证考察与研究才能进一步具体化到法律规则层级;在此前,对少数民族发展权法律体系构建的原则进行研究是进行规则层级探讨的前提与指针。
    对少数民族发展权法律体系的建构,应建立在以下几个原则之上:
    1,平等规范保障原则。民族平等发展原则是少数民族发展权的基石原则。平等是现代法律的基本价值,少数民族作为特殊主体,它与一国内大民族的发展应具有平等的权利与机会。发展权与传统以个人为本位的自由权之间存在着很大的区别:发展权承载着更多的集体发展与社会平等的功能,平等规范保障原则是少数民族发展权法律体系建构的基础。
    少数民族发展权平等保障原则要求赋予少数民族公民个人以及集体以平等的发展机会并对发展成果公平分配。制度正义为社会的首要正义,只有赋予少数民族公民个人以及集体平等发展机会并公平分配发展成果,少数民族在宪政上的权利才能得到保障。正如前文所述,由于少数民族的发展在整个社会的发展阶段与水平上处于后进地位,因而平等规范保障原则实际上只是少数民族发展权保障与实现的最基本原则,是少数民族发展权保障与实现的必要条件而非充分条件。要保障和实现少数民族发展权,还必须结合少数民族发展权的特殊规范原则来促进。
    2,尊重差异原则。尊重差异原则是少数民族发展权的特殊原则。少数民族除了人口数量与汉族有差异外,还与汉族有着其他多方面的差异。近代西方法律体系是建立在古希腊与古罗马的同一性法哲学基础之上的,这种法律体系经过欧陆理性主义法哲学的重构更强化了其同一性特征,它将差异性置于异端与不合法的地位。[近代西方法学强调法律制定与适用的同一性而排斥差异性固然有其内在的逻辑与要求,但不加分析一味地排斥差异性则可能忽视、排斥与压制了少数人的权利。一方面,作为少数人的重要群体少数民族的确需要近代西方法律体系中同一性的法律原则与规则来保障其发展的平等性,但这种同一性不能忽视与压制少数民族发展要求的法律上的差异性待遇。]在现代社会,少数民族与汉族发展的同一性主要表现在市场经济与法治主义两个层面,这个两个层面的同一性能赋予少数民族可持续性的发展。但是,少数民族不仅在政治、经济与社会发展而且在语言、宗教与传统文化等精神层面与汉民族有着差异性,而语言、宗教与传统文化的差异性应该得到法律的保护。正是在这个层面上,少数民族发展权法律体系的构建应该包含差异原则,在差异原则上构建少数民族发展权法律体系,使得少数民族发展既保持市场经济与法治主义的同一性,又保持自身发展的差异性。
    3,特殊规范保障原则。特殊规范保障原则强调制定专门促进少数民族发展的特殊规范,在权利与义务的配置上给少数民族发展提供更多的法律、政策与资源供给。少数民族在经济、政治、社会与文化等多方面存在着落后,这种落后的改变仅依赖平等规范的保障是无法完成使命的,且尊重差异原则对于少数民族的发展来说只是一个相对消极的原则,它无法承担积极作为的义务。因而,对于少数民族发展权法律体系的构建来说,仅有平等保障与尊重差异原则无法承担这种的使命,还必须以特殊规范性原则来促进少数民族发展权法律体系的建构。
    特殊规范保障原则包含了西方学者提出的“双重法律规范”原则。国际社会曾在制定发达国家与发展中国家之间的有关国际规范时,提出在国际法律规范中制定分别适用二者的不同法律规范,以适应其不同发展水平与阶段的需要。如国际社会在1964年日内瓦第一次贸发会议上提出以不同规范来分别调整发达国家与发展中国家的发展,以达到促进发展中国家发展的目的。国际社会间这种规范及其法律精神对一国内少数民族发展权法律体系建构提供了有益的借鉴。特殊规范原则涵括了双重法律规范原则的要义,通过对处于不同发展水平的少数民族采取不同的法律规范来促进发展权的保障与实现。相对于少数民族的平等规范保障原则而言,这种特殊规范的保障更具积极意义。
    4,权力能动性原则。权力能动性原则要求少数民族地区的公权力在受到监督与制约的基础上充分发挥其运行的积极性与效能性。少数民族发展权的保障与实现和近代西方的政治权在属性上有所不同,前者的保障与实现要求少数民族地区的公权力承担特殊的积极义务,在依法行使权力的基础上对少数民族地区的社会生活做出积极有效地的引导与促进。随着现代市场经济的发展,现代社会公权力的能动性较近代有着极大的变化。尤其是发展中国家在制定自己的发展战略时,无不赋予公权力以极大的能动性并主动对社会发展进行引导与促进。这既是发展中国家追赶先进国家的路径,也是现代市场经济社会公权力发展的一种趋势。
    我国少数民族发展权的法律保障与实现,离不开公权力的积极作为。少数民族发展权的义务主体主要是国家与社会,这种义务的履行需要国家提供法律、政策、资源与服务。与少数民族发展权对应的国家与社会义务是对发展权的尊重、保护、促成与资源提供,这些义务均要求政府采取适当的立法、行政、司法和政策措施以保障发展权的实现。当然,在少数民族发展权的保障与实现同时,对能动的公权力依法进行控制与制约,是防止公权力对少数民族公民权利的侵害必要手段。
    5,权利渐进性赋予原则。少数民族发展权是一项具有深刻功能性、规范性与目的性的宪政权利,它的保障与实现不仅要以经济权利的发展为基础,同时也需要政治与社会发展权利的保障与实现。由于我国的宪政权利正在逐渐发展之中,发展权的保障与实现具有极大的发展空间,而且,由于少数民族发展权的保障与实现需要公权力更为积极的作为,而公权力的积极作为潜藏着对少数民族公民权利的侵害可能,这就需要对公权力进行制约与控制。公权力制约存在于三个环节,即权力对权力的制约、社会对权力的制约和权利对权力的制约。少数民族发展权的保障与实现需要公权力的积极作为与少数民族公民权利对权力运行的制约是一对必需的矛盾均衡体,只有构造了这样的矛盾均衡体,实现少数民族发展权所需要的积极公权力才不至于失控而沦为侵害少数民族公民权利的祸害。
    同时,少数民族权利的赋予是少数民族发展的内容与目标之一,它与少数民族发展权的保障与实现是相辅相成的。由于我国目前公民权利发展受到社会经济、政治与文化发展水平的制约,权利的激进赋予可能造成国家与社会的资源阙如进而造成公民个人的实际权利得不到保证带来潜在的社会危机。[美国有学者认为,“贫困……的政府无法切实实施权利”,因为“权利不是需要政府撒手,而是需要政府积极的保护”;而且,所有的权利都需要政府积极的财政支出,(参见:霍姆斯、桑斯坦.权利的成本:为什么自由依赖于税[M].毕竞悦,译.北京:北京大学出版社,2004:1—2.)这就表明权利的赋予意味着资源的付出,而这必须建立在良好的社会发展基础之上。]权利实际上是被赋予法律保护框架的利益,这种利益的实现需要相应的物质、制度与文化资源;其中,物质资源直接实现权利满足所需要的物质供给,制度资源则为物质资源的生产、分配与公民行为提供制度规范,文化资源则提供物质与制度资源存在与运行的基本原则与精神网络。正是基于上述理由,少数民族的权利赋予既不能停于静止不动的状态,也不能超越社会发展阶段而激进发展,它只能随着少数民族社会的发展而渐进发展。
    
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