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选择字号:   本文共阅读 1864 次 更新时间: 2009-07-22 15:34:57      添加到我的收藏
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李凡:中国民主发展的法治路径
·李凡
标签: 民主 法治

    对于民主的发展而言,它是与法治联系在一起的。西方国家的民主发展是以法治为基础和前提的。中国的民主的发展也应该以法治为基础,这在理论上是应该如此的。因此,对民主的研究就无法离开对法治的研究。
    一般来讲,发展中国家的法治进程大致遵循着这样一种路径:人治——法制——法治,或者是无法——有法——法治。在人治阶段,执政者的领导因素决定了政治运行中的一切,法律不起作用,只是统治者手中的玩物,这是和民主根本对立的一个阶段。而在法制(rule by law)或者有法的阶段,有关的法律体系开始建立起来,法律在国家政治生活中起到了较为重要的作用,但是法律仍然是统治者用来对被统治者的,对统治者来言,基本不起作用。在这一阶段,统治者掌握着法律的主导权,包括立法、司法和执法,只有有限的法律条文可以对他们的行为进行规范和限制。法制阶段的法律可以用来“治民”,却不能用来“治官”,这是因为法律为统治者掌握,司法不能独立,因此法律可以成为统治者“政治争斗”的工具,却不能成为公民社会制约政府的合理渠道。从本质上讲,法制阶段为民主提供了更多的生存空间,但却不能为民主提供一种实质的保证,因为这一阶段的法律是处于统治者的地位之下的。而在法治(rule of law)阶段,执政者——政府才被完完全全地置于宪法和法律的制约之下,法律成为国家和社会生活中最高的行为准则,司法可以独立。法治阶段,政府的被束缚确保了民主的实现和巩固,因此,只有在这个阶段,民主才可以有真正建立的法律基础。
    这三个阶段并不是绝对分开的。现实中除了为数不多的几个高度人治和高度法治国家外,大多数国家是处于这三个阶段之间的两个过渡期中。从人治到法制的过渡、从法制到法治的过渡,大多数国家所进行的法治改革都是立足于以上两种过渡中的一种。而过渡是与一系列不确定性联系在一起的。过渡得好,改革会顺利地进行到下一阶段。过渡得不好,就有可能原地踏步,甚至走回头路。而我们的任务是要判断中国究竟处于这三个环节中的哪一个阶段?进而解答以下问题:在这个阶段中,中国的法治有什么特点?这种特点的形成来自于现行政治体系中的哪些因素?中国现阶段情境下的法治对中国民主发展意味着什么?
    
    1、法治之于中国民主发展的现实性
    
    这里面包括两个层面的内容,一是普遍和规范意义上法治对于民主发展的意义;二是法治是中国政治民主发展的现实选择。
    (1)普遍意义上的法治与民主发展
    法治之对于民主的现实意义主要在于,它可以在理想和现实之间构建一座桥梁。在理想的状态之下,全体人民是国家主权的真正的掌握者。在这种体系之下,法律来自于全体公民的公意。但是这种极致的民主在现实中往往会带来灾难性的后果——无政府主义抑或是多数的暴政。究其原因,其主要在于我们无法保证公意一定是理性的,也无法对于公意的不理性做出制约。对“多数的暴政”和“政府权力的无限扩张”做出制约是民主实践者必须要解决的难题。
    民主的实践者因此而改变了行为方式。现实的民主制度通常包括两个方面:1、防止多数无意识的代议制民主;2、防止国家权力僭越公民权利的权力制约机制。通过代议制民主,人民选举产生政府权力。但是,这仅仅是第一步。为防止国家容易陷入专制,必须对政府的权力进行限制。可问题在于如何保证大权在握的政府可以遵从这种限制。“以权力来制约权力”成为最佳的选择。在政府里设立独立的司法和执法部门,不受制于行政决策者和立法者,法院就可以中立地判定官员的行政是否违法,执法机构就可以将违法的政府官员“绳之以法”。同样的道理,司法机构和执法机构之所以是独立和中立的,因为这两个机构不享受行政决策权和立法权。[1]“法治”由此成为现实民主的题中之意。
    法治从根本上讲,其针对的主要对象不是公民,而是政府。法治的目的在于迫使政府依法行政。法治崇尚宪法的权威,确保公民和政府可以在宪法的约定框架内行使各自的权力。在这个角度,法治事实上既保证了公民具有质疑、反抗统治者的权利,也规制了公民的政治参与行为。法治为民主的有效运行提供了一种现实的保障,使民主得以稳定、良性地运作。由此可见,法治是民主的必然要求。法治为民主提供了一种介于理想和现实间的沟通,它使民主的理想价值观可以尽可能地适应于现实的国家政治运行规则。
    (2)法治之于中国的现实发展和民主建设
    对于多数执政者而言,法治的选择并不是基于民主的诉求,而是基于对其统治合法性和有效性的考虑。尽管如此,执政者基于各种力量博弈和利益权衡之下的“自我束缚”恰恰建构了民主社会的现实基础。而对于中国来说,法治同样具备一种工具理性的存在价值。之所以这么说,这在于中国社会发展的两个关键事实。
    第一个事实在于,同人治相比,法治更能够满足稳定解决眼前所面临的问题的需要。具有天然法治化取向的市场经济在中国经历过一段无序发展后首先对法治提出要求。而改革开放所带来的一系列社会效应则直接为法治提供了发展空间。经济体制改革所带来的问题,如腐败、弱势群体的扩大化、民众政治参与的扩大需要政府以制度化的渠道进行解决。一种可以兼顾制度化、秩序化、民主化内涵的革新势在必行。而法治恰恰集制度化、秩序化、民主化元素于一体,在应对现实社会危机的层面上,自然成为利益各方必不可少的选择。
    而第二个事实在于法治作为一种价值诉求可以整合执政者和普通民众之间的价值差异。对于法治,中国执政层最大的诉求是有序化和稳定。法治最初来自于中国领导人的思考是对文革的反思。文革中,由于法律的缺失,人治的盛行,中国政治和社会都处于一种极度失控和混乱状态,许多当时的领导人也深受其害。文革结束后,深切体会到法律缺失弊病的中国领导人痛定思痛,着手重建国家的司法系统。而在之后的改革开放中,由于改革负效应的存在,稳定和有序化更是中国执政层不得不应对的问题。而法治倡导一种以法律为前提的有序化,能够在双方利益相对的前提下,将冲突的可能性降低到最小。
    对于普通民众来说,他们对法治的最直接诉求是权利和利益的弥补和保护。改革的进程中,利益的分化和社会力量的成熟使中国普通民众开始有了主动向政府谋求利益表达和利益保护的心理和现实需求。在这种情况下,法治的民主、公平、重视个人权利的价值元素是符合中国民众的新的价值需求的。
    中国社会要求民主的价值需求与中国政府要求稳定的价值需求在许多层面上看都是矛盾着的。因为我们很难找到一个可以连接国家——社会天然鸿沟的连接点。而法治恰恰在不同的层面满足了政府和社会不同的价值诉求。虽然,我们从现实中可以看到,中国政府很难主动置身于独立司法部门的监控之下,但一种“法治”的口号却已经跃然于社会意识形态之中。这说明法治作为一种价值诉求对于执政者和民众来说还是有着相当的吸引力的。
    
    2、理论界的争论
    
    关于法治和民主的争论,中国学界争论的落脚点是在中国的实际政治环境之下,法治和民主对中国政治发展的意义。
    争论的一方包括北大教授潘维,他在他的几篇文章《民主迷信与中国》、《法治:未来中国政改方向》、《法治与未来中国政体》中提出,民主化并不能解决吏治、行政(执法)和司法三大问题,反而有可能使问题更加恶化。相反,以法治为导向、以吏治为核心进行政治体制改革,比较适合中国的具体特点[2]。在潘维看来,在中国政治的情境下,法治的重要性更甚于民主,中国更适合走法治的道路,而不适合走选举的“多数决”的道路。潘维认为中国社会最大的弱点不是缺乏民主,而是缺少法治。在法治缺位的条件下追求政治自由、建立民主制,会产生一个最糟糕的结果——有民主缺法治的制度,其直接后果是金钱政治滥觞,黑社会政治兴旺发达,社会四分五裂。因此,潘维主张在中国实行“咨询型法治”。这种法治体制包括中立的文官系统、自主的司法系统、独立的反贪机构、以全国和省人民代表大会为核心的广泛的社会咨询系统、受法律充分保护的言论、出版、集会和结社的自由体系组成。他认为这种咨询型法治政体相比于民主政体更加符合中国政治文明的发展趋势,更加适合中国的国情。
    与潘维将民主和法治相割裂的观点不同,学界另一些宪政学者则一直在试图寻找一种将法治与中国民主政治结合起来的改革之路。季卫东早在几年前就在其文章《中国:通过法治迈向民主》中对法治政治和民主政治的结合做出过探讨。在这篇文章中,季卫东从中国共产党的有条件的承诺为出发点,分析和思考了通过法治国家的建设实现民主化的可行性。在他看来,中国要发展依法的民主政治或者建设民主的法治国家,核心问题是把群众参加政治的实践纳入法制的轨道。为此,他强调中共党内民主、人大制度改革、政府决策民主化、法律监督体系等法治化的中层制度建构对中国民主发展的重要性。季卫东在这四年之后在清华的一场《秩序的正统性问题——再论法治与民主的关系》演讲则完全表明了他对甘阳和潘维观点的不同看法。他认为民主对政治的重要意义是可以提供一种统治的正统性或合法性基础,而这一点对于中国同样适用。而法治对于民主则在于它为民主政治提供了可以相互信赖的前提,以及一套程序和规则保证。概而言之,国家需要民主制度来确立其地位的正统性,而民主政治需要法治来确保其安定和效率。民主和法治有时会互相冲突,但其关系从总体上讲是相辅相成的。因此对于中国来说,要从立法权和司法权两方面改革入手,法治先行,再辅助于稳妥的民主改革措施,结合中国的国情进行创新。
    以上学者的观点代表了法治之于中国民主实现的不同意义。潘维则将法治视为一种“专家治国”和“德治”的结合体,并认为这是唯一适合中国国情的道路。而以季卫东为代表的宪政学者则将法治和民主直接联系起来,希望通过宪政规则和独立司法系统的建立来完成中国民主化的过渡。这互不相容的观点事实上蕴含了不同学者对中国政治形态的不同理解。其核心问题就是,在中国特有的政治传统和政治形态下,法治在中国政治发展中将会走向何方?法治在中国是否会走向有利于民主实现的一面,抑或是成为一种政策工具和权威统治的代名词?而解答这些问题的关键就在于对中国政治生态下的法治实践要有一个明晰的判断。
    
    3、 中国政治形态下的法治实践
    
    在这里,为了更好的描述出中国法治进程的状态,我们将从宏观分析和微观案例介绍两个视角对问题进行揭示。这两个方面的实践表明,中国的法治改革实际是在“法制”面进行,而没有达到“法治” 的阶段。也就是说,依照我们前面的分析,中国的法治发展是在从人治到法治的发展之中,目前是在“法制”的阶段,而没有达到最终的法治目的。但是不同的具体内容有不同的区别。在经济问题上,目前的法治化的发展已经达到了“法制”,而从“法制”到“法治”的发展阶段中,这是因为主要的法律都已经具备,是法律的执行问题;而在政治和社会领域,则要落后得多,是在从“人治”到“法制”的发展阶段中,可以说出现了相关的法律,但是法律在处理政治问题上基本是缺失的。
    (1)宏观视角
    纵观中国法治进程,我们可以从现实中清晰地理出以下几条线索:
    立法和法律普及层面的改革
    这主要体现在各领域法律的广泛出台和法律普及度的拓展两个方面。首先自十一届三中全会以来,大量的法律、法规相继出台。改变了中国无法的状态。[3] 据有关学者统计从1979年至1997年底,全国人民代表大会及其常务委员会制定了328 件法律和有关法律问题的决定,国务院发布和批准了791 件行政法规,30多个省、直辖市、自治区的人民代表大会及其常务委员会制定和批准了7000多件地方性法规。 如此规模的立法活动在中国历史上是空前未有的。[4]从历史发展而言,这是一个相当大的进步。
    但是尽管如此,立法空间的拓展依旧止步于政治改革之外。真正涉及到制约政府权力的法律不仅数量尚少,而且还面临种种问题。以已经出台《中华人民共和国行政诉讼法》和《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》为例,这两部法律都面临着先天不足的种种缺陷,往往只有原则上的正义,却不能实现真正程序的正义。而进一步以《监督法》为例,历时二十年出台的《监督法》却在最后定稿时将监督主体给予了“人大会常务委员会”这一间接被政府和执政党控制的部门。因此,这两部法律很难在制约政府时发挥实质性的作用。而另外两部关于民主表达和民主结社的专门法律《新闻法》和《结社法》更是千呼万唤难出台。在这一点上,立法工作的加强只是意味着中国法制建设进入一个新阶段,离真正意义的法治还有很大距离。
    而在另一个方面,法律普及也是中国法治进程的另一个方面。从1986年起,政府开始了每五年为一期的普法“五年计划”,至今已经进入了“五五”普法阶段。通过全国范围内的普法教育,政府、企业以及普通民众逐步树立起法律意识。[5]社会生活中,政府部门和企业成立法律顾问机构或聘请法律顾问已经成为一种必不可少的行为习惯。而普通民众在处理矛盾和冲突时,也逐步向法律渠道靠拢。这种重视法律的社会风气和民情的形成对于法治和民主的达成是有积极帮助的。
    司法体制层面的改革
    中国法治的进程是从文革后对“两院”的恢复上开始的。在这之后的时间里,中国政府对司法机关的机构设置、功能配置、领导体制、执法体制、队伍建设、监督机制等进行了全方位改革。在司法体制的改革上,经过近三十年的发展,司法机关的职能得到了恢复、司法在社会中的得到提高、司法程序也逐步得到完善。司法体制改革的成就为中国社会的有序化运行奠定了基础。
    但归结到“法治”的实现上,一个重心问题就是司法独立——解决司法机关依法独立行使审判权和检察权问题。而恰恰在这个问题上,中国司法体制的改革阻碍重重。体制制约因素使真正意义上的司法独立难以实现。这着重体现于三对关系上,即司法机关和党的关系、司法机关和人大的关系、司法机关和行政机关的关系、各级司法机关之间的关系。
    第一,司法机关与执政党的权力关系。与西方国家相比,中国司法体制与执政党的权力关系是比较特殊的。一方面,中国共产党作为执政党在国家政治生活以及社会中拥有着不可置疑的领导核心地位,而另一方面,在原则上,“依法治国”被执政党确认为治国的基本方针,这是执政党在处理司法关系上做出的一种承诺。这种承诺使二者关系看起来似乎是明确的、符合逻辑的,但是党始终凌驾于法律之上的现实又使得二者关系显得矛盾重重。这使得实践中司法机关和执政党要面临的两难的选择。执政党要在实施其政治领导的同时维护司法应有的权威,尊重司法自身的运作规律;而司法则要在实践中通过技术手段来贯彻执政党的方针,体现执政党对社会过程的控制和领导的愿望。就中国的传统和实际情况而言,在一定时间内,司法是不可能独立于执政党的。中国共产党在国家政治生活中的领导地位决定了司法过程也必须在中国共产党的领导之下。[6]法治得以实现的关键因素之一就是:执政者通过法律的“自我束缚”。而就中国目前的现实状况而言,执政党实行法治的意愿更多是出于对一种统治的“正统性”和“有序性”的考虑。这一点决定了执政党的权威将会在相当长的时间内处于国家法律之上。一种来自于执政党意愿之中的“自我束缚”并不现实。
    第二,司法机关与行政机构的权力关系。司法机关与行政机构的权力关系主要包括以下两个方面:一方面,在一定范围内政府行使权力受制于司法评价。随着行政法制化趋势的提高,司法对政府行政行为的评价范围,即行政诉讼的适用范围必然会扩大。许多抽象的行政行为都将纳入司法评价的范围。这种范围的扩大事实上涉及到司法地位的问题。相关范围的界定必将受制于政治体制改革的进程和政治架构的合理化的过程。而另一方面,司法机构的物质资源供给受制于各级政府机构的权力。“分灶吃饭”的财政体制,使中国司法不可避免地带有“政审合一”的遗迹。这里面的问题是,“政府决定司法资源供给的合理性必须建立于对政府和司法的双重道德假设之上,亦即政府不因资源供给上的优势而谋求司法给予特殊保护,包括在行政诉讼中不谋求司法机构予以偏袒,并不直接或间接干预司法审判;同时司法亦不“为稻粱谋”而在处置涉及政府事务时失之公正,且能排拒政府的任何的直接或间接干预。[7]“显然,这两种道德假设无论在理论上和实践中都是难以成立的。短时期内,司法机关无法摆脱对行政部门的财政依附。这种前提的存在意味着司法机关很难走出司法“地方保护主义”或“部门保护主义”的恶性循环。
    第三,司法机关与立法机构(各级人民代表大会)的权力关系。立法机构和司法机构联系最为紧密的外部主体之一。在实践中,人大监督司法工作是被宪法所赋予的一项权力。人大和司法机关关系权衡的关键是,如何既能防止司法权力失控,遏制司法专横及司法腐败的滋生和蔓延,保证立法的有效实施,同时又能避免立法机构权力的扩张进而影响司法机构独立行使自己的司法权。实践中的问题是:①人大代表代表着某种社会利益,同时人大代表对司法制度的认识并不尽然是详尽和科学的,因此人大代表对司法所提出的要求并不一定会恰当。②同级人大对同级地方利益的维护和偏重是不言而喻的,在此情况下,如果给予人大对司法过多的干涉权会导致地方保护主义的滋生甚至是司法地方化的扩大。③司法机构的人员任免来自于同级人大,而且对其年度工作的评价是来自于同级人大,因此在二者关系中,立法机构明显是掌握相当主动权的。在这种司法与立法相互之间权力制约关系失衡的情况下,司法所必需的独立地位将会逐步被吞噬。因此,在司法独立这一关键环节上,我们可以看到相对于党政机关、甚至于立法机关,司法机关的力量受到多重牵制,司法独立最大的障碍事实上依旧是党政不分的政治体制。在司法独立难以实现的情况下,司法机关和法律更容易成为执政者手中“治民”或“制约竞争对手”的工具,而不是社会民众制约执政者的仲裁机关和规则体系。
    (2)微观视角:法治与民主实践个案评介
    在微观的视角,法治之于中国民主发展最直观的体现就在于公民选举和维权过程中对法律和司法程序的运用。以下几个案例均体现了中国社会民主实践与法治的结合。这些案例中,在公民与政府机关的司法对峙中,公民对政府部门权力失范的制约受到多方压制,这一点很令人遗憾。
    a、党西村的选举诉讼
    党西村的选举诉讼起因于2004年进行的党西村村委会换届选举。在2004年12月举行的选举委员会成员的选举过程中,由于中途票箱被抢,镇选举领导小组宣布选举无效。选举由此被搁置。2005年5月推选产生选举委员会,选举重新进行,但在推选村委会候选人的时候,村委会主任暨村选举委员会主任张廷夫举报贿选问题的存在,要求中止选举,进行调查。镇领导小组则以选举不能中止为由,不顾选举委员会的反对,在选举委员会6人缺席的情况下继续进行了选举,并宣布选举结果有效。而选举的结果是以张廷夫为首的原村委会成员落选。张廷夫因贿选问题没有解决而拒不承认“新村委会”的合法性,拒交村委会的公章。 2005 年 9 月 1 日,党西村的“村委会”以财产纠纷案将村委会主任张廷夫告上了法庭,要求张廷夫交出 “ 党西村村民委员会 ” 的行政公章和 “ 党西村村民委员会财务专用章 ”。而原村委会一是针对选举过程中市中区民政局的行政不作为而向济南市市中区法院提起行政诉讼,一是就“要求市中区民政局依法撤销选举结果” 向市中区法院提起行政诉讼。
    在案件的审理过程中,司法违法和违规操作随处可见。对于新一届村委会提出的民事诉讼,市中区法院的民事判决厅一审判新一届村委会胜诉。但这一判决本身就违反了《民事诉讼法》的相关规定。《民事诉讼法》明确规定在行政诉讼尚未做出判决之前不得做出民事判决。而对于原村委会主任张廷夫提出的要求济南市市中区民政局依法撤销选举结果的行政诉讼,法院方面则以不属于法院受理范围为由不予受理。法院提出不予受理所依据的是 1989 年《行政诉讼法》列举法规定的行政诉讼受理范围,但后来的司法解释排除了列举法,转而采用排除法规定受理的范围,即凡不属于《行政诉讼法》规定的不予受理的四种情形[8]均属于行政诉讼的受理范围。按照这一规定,党西村提出的行政诉讼应当属于法院受理的范围。而对原村委会对民政局行政不作为的行政诉讼,市中区法院一审同样判原村委会败诉,理由是民政局已经在规定时间内对选举向原村委会做出了书面答复,不存在行政不作为。而事实却是,原村委会主任张廷夫向法院提出行政诉讼之后,来自区民政局的 2005 年 10 月 28 日送交原村委会主任张廷夫的书面答复,落款日期却是 2005 年 9 月 16 日。在得知审判结果后,张廷夫等人继续向上级法院提起上诉,但时至今日,法院依旧在对事件进行进一步“调查”。休庭是济南市中级人民法院给予这一系列选举诉讼的最新答案。[9] 目前此案已经告到了省高级法院,但是还没有任何的答复。
    在这个案件中,我们看到,除了司法的违规操作至少还有形式上的法律和规则作为掩饰,而行政部门的违规操作和对司法部门的操控却是堂而皇之的。比如,区政府的调查报告及区民政局的最后所谓的书面答复认定选举程序合法有效,贿选问题不存在,这种结论显然与事实严重不符。而市中区法院也居然会在“调查”之后认定这样的报告是符合事实,并成为最终判定民政局没有行政不作为的依据。在党西村选举所产生的一系列选举诉讼中,我们可以看到中国的司法机关严重受制于地方政府或部门的利益需求。而法律的缺位又加剧了司法机关审理案件的随意性和模糊性。这个案例在体现普通民众法律意识强化的同时,也凸现了法治维权道路的漫长。[10]
    b、江山关于“选民资格”的诉讼
    定居于深圳、户籍在武汉的中国公民江山在两年的时间里,针对两次选举的“选民资格”问题,两次将选举委员会告上法庭。
    第一次是在2005年深圳市独树社区居民委员会的选举中,江山主动提出参加居委会竞选,但却被以“选民资格有问题”为由被选举委员会拒绝参选。江山为维护自己的被选举权利,7次上法院将独树社区居民委员会换届选举委员会告上法庭,但法院最终判他败诉。而在2006 年 8 月开始进行的深圳市区一级的基层人大代表的换届选举中,以“独立候选人”身份参选的江山以同样的理由被选举委员会拒绝参选。江山将自己所属选区的罗湖区人大代表选举委员会告上了法庭。这一次,在法院直接开庭审理此案前,选举正式开始前5天,选举委员会告知江山他已经获得了选民资格。江山针对“选民资格”的两次诉讼,尽管结果不太一样,但其中反映出的问题却是同样令人深思的。
    这两次诉讼所共同反映的第一个问题就是中国现行法律、法规在实际操作中的适用和执行问题。江山两次被拒绝参选,选举委员会最核心的一个理由是,江山不拥有深圳户籍,并不符合非深圳户籍人士参选人大代表的其他规定。但是,依照《全国人大常委会关于县级以下人大代表直接选举的若干规定》的“选民实际上已经迁居外地但是没有转出户口的,在取得原选区选民资格的证明后,可以在现居住地的选区参加选举”的规定,江山只要在户籍所在地开取了资格证明以后,就可以取得现居住地的选民资格。这样一个规定,按理说,已经将问题阐释得很清楚了,但是在实际中并不能得到很好地遵守和运用。在江山的案例中,一个重要的因素在于,深圳市关于选民资格的地方性规定是和国家的规定不尽一致。比如,《深圳市社区居委会换届选举工作指南》将对非户籍选民的资格规定扩展到:户籍不在本社区、但在本社区有自有产权的固定住所、有固定合法生活来源连续居住半年以上,并享有政治权利的居民。除满足以上条件之外,居民还必须在户籍所在的选举委员会或居(村)民委员会出具本人不在户籍所在地进行本届选民登记的证明。而在江山的案例中,除了以上规定外,政府还要求江山开具“无犯罪证明”等等莫名其妙的东西。这种地方法规和国家法规的原则的不一致使法律的适用性和执行性大打折扣。但问题的另一面在于,司法机关在这种法律、法规的分歧性规定之下,往往无视国家的规定,而做出有利于地方政府部门的判决。比如,在江山2005年的选举诉讼中,地方法院就采用了深圳市的有关规定作为法理依据而判江山败诉。
    江山案例所体现的另外一个问题则是司法机关在司法过程中对行政部门意志的密切配合,对地方利益的极度维护。在2005年的诉讼中,江山立案前后6次进法院,均未果,直至第7次才得以立案。这种立案难变相反映了地方法院在选举纠纷问题上的刻意回避,然而这种回避是不符合司法机关运行原则的。而在2006年的诉讼中,江山于 9 月 15 日向罗湖区法院递交了立案材料,要求法院判决罗湖区选举委员会确认他和他妻子的选民资格。法院接收了他的控告书,并表示将交由领导回来定夺。 20 日法院正式受理了江山的案件, 21 日送达了合议庭告知书及开庭传票,到了 22 日,在法院开庭前一工作日、选举日前 6 日,江山才被选举委员会告知他和他的妻子已经获得选民资格,可以参加所在选区的选举。同日,法院到社区居委会要求他撤销诉讼,未果,当场未审先判了结该案,驳回江山的起诉,法院开庭日也没有如期开庭。在这个过程中,我们看到尽管江山在选举的前5日拿到了选民资格,[11]但是这之前,法院的司法行程和政府部门的行政节奏出奇地搭调、和谐。这正从另外一个侧面反映了司法机关和政府在江山案上早有某种共识。
    除了以上的两个例子以外,我们从中国目前的基层民主和基层选举中还可以看到大量的例子表明中国法治建设实际上离达到法治的目的还差得很远。确实,中国的法律是比以前增多了,中国政府也关注到法律的重要性,继续在制定更多的法律,同时也开始考虑修订一系列的法律,以便更加符合国际的做法,进行国际的接轨。但是总的来看,中国的法治发展仍然处在“人治”到“法制”发展的阶段,而远不是“法治”。从一系列案例来看,法律有了,但是或是出于法律不完善的原因,例如许多相关法律的缺失,[12]或者是出于地方政府有法不依,法律是用来管理老百姓的,而不是制约政府的。[13]
    
    4、总结
    
    在中国的历史中,历代统治者实行的人治,而不是法治。为了统治的方便和制度性以及秩序化的需要,各代也建立了许多的法律条文,例如有名的《大明律》《大清律》等等。但是这些法律在实践中都基本是治民而不是治官的。官员们是否犯法,要由皇帝来定,被惩治的官员往往是朝廷政争的失败者。至于被扣上犯了什么法,也是失败后的口实。
    这个传统文化在近代社会被继承下来,中华人民共和国的历史也没有跳过这个历史的传统。在这样的传统之下,法律是治民而不是治官的。从这要过渡到真正的法治社会,需要有一个比较长的时间。从中国目前法治的发展来看。在经济方面,可以说有所建树。例如由于中国加入WTO以后,和国际经济接轨,要求中国的公司和外国的公司必须同等对待,法律面前人人平等。因此,在这样的背景下,在经济层面,相关的法律体系建立起来,开始出现了从“法制”到“法治”的过渡。但是在涉及到政治层面的问题的时候,仍然停留在“人治”到“法制”发展的层面,就是说是否违反法基本是由政治决定,制约政府法律体系基本没有。而且,尤其是在地方,地方政府为了保证自己的既得利益,就会操纵法律,这样就谈不上什么“法治”了,实行的就是不折不扣的“人治”,法律治民而不治官,法律被地方官员操控。因此,在社会政治层面,我们看到的就是法律在民事和行政诉讼中的作用受制于行政权,真正意义上的法治实践还很少。虽然越来越多的公民利用法律来维护自己的合法权益,但是却往往失败。
    中国法治目前的这种特点体现了中国法治改革正处于一种从人治到法制或从无法到有法的过渡之中。在这个过程中,党治和人治的因素仍然占据重要地位。社会出现了法治的需求,但在与政府的博弈中处于弱势地位。法治的思想和理念先行,但成功实践并不常见。而法治的这种状态对于中国民主发展最现实的问题就是,法治是中国民主的现行条件,是基础?还是民主的结果?从中国民主发展的实践来看,由于中国传统的影响,法治不可能成为中国民主发展的前提。先有法治再有民主,这是西方发达国家民主发展的一个主要路径,但是中国的实践证明在中国这是行不通的。在中国法治可能会是中国民主发展的结果,或者说是需要最后解决的问题,至少是随着民主发展过程而加以解决的。
    但是这样评价法治的民主发展途径,并不是说法治的途径在中国的民主发展实践中不重要。实际上,法治是非常重要的。我们从民主的实践来看,现在无论是选举、维权、公民社会的发展还是治理改革都遇到了法律的屏障,社会和政府内部都在大声疾呼进行法治改革,并在实践中进行法律方面的博弈。一切都在表明,只要法治改革的成功,民主就会实现。这样就将法治改革提高到一个相当重要的理论高度,这种对于法治的呼声在实践中会成为中国民主发展的一个非常大的动力来源和内在压力。这就是法治途径在中国民主发展中的作用。
    
    [1] 潘维.什么是法治?.http://www.legal-history.net/05/go.asp?id=518。
    [2] 潘维.法治:未来中国政改方向.http://www.tecn.cn/data/detail.php?id=67。
    [3] 有人开玩笑讲,中国改革开放前的国家治理,是两法治天下,所谓的两法是“宪法”和“婚姻法”,当然中国当时的法律不限于这两法,但是人们记住的就是这两个法律。其实这两个法律也没有什么用,中国当时靠的是人治而不是法治,法律是不起作用的。
    [4] 康晓光.经济增长、社会公正、民主法治与合法性基础——1978年以来的变化与今后的选择.战略与管理,1999(4)。
    [5] 普法的真正意义是要让老百姓知法和守法,而不是要用法律来对付政府权力。江苏的一个农村的镇里,农民们成立了一个普法协会,学习法律,地方政府给予大力支持。但是几年以后,当农民开始用手中的法律知识维护自己权益的时候,地方政府就开始不支持这个普法协会了。这只是一个叶公好龙的例子,但是反映了相当多的政府官员的心态。
    [6]王春英.当代中国政府.郑州:河南人民出版社,2004:334。
    [7]顾培东.从经济改革到司法改革.北京:法律出版社,2003:11。
    [8] 这四种情形包括:①国防外交等国家行为;②行政法规规章或者行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定命令;③行政机关对行政机关工作人员的奖惩任免等决定;④法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。
    [9] 有关这个案件的材料刊于:李凡.中国基层民主发展报告2005.北京:知识产权出版社,2006。
    [10] 值得关注的是,对于这个案子,民政部有关部门的态度一直是和地方政府的意见不同的,他们认为这个案子就是一个贿选案,但是地方政府对此态度完全不予理会。
    [11] 即使江山拿到了选民资格,也已经无法登记为候选人了,丧失了机会,这大概就是地方政府想要的结果。
    [12] 对于选举中的许多法律的缺失,我们已经发表了许多的看法,可以参考我主编的《中国基层民主发展报告》系列,这里就不再多加论述了。
    [13] 2001年,我曾经参加了深圳一个区开的基层民主的会议,会上一个副区长的讲话,对我印象很深。他说我们的人现在到处讲法制,但是这些法律是对老百姓的,对政府没有用。例如开车犯规,警察看见是我们的车,就先敬礼后放行。法制的关键在于我们的法律能不能先管住我们政府官员,我们的官员愿意不愿意服从法律。他的话实际上讲出了中国“法治”发展的现状。
    


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